Le Bureau du surintendant des institutions financières du Canada publie sa décision sur l’exercice d’activités au Canada à l’appui d’un programme de cartes de crédit d’une banque étrangère

Novembre 2011 Auteur: Peter J. Wiazowski

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Le 25 octobre 2011, le Bureau du surintendant des institutions financières (BSIF) a publié un avis de sa décision no 2011-02 (Décision) dans laquelle le BSIF a examiné la question de savoir si l’exercice de certaines activités au Canada à l’appui d’un programme de cartes de crédit offert par une banque étrangère1 constituait l’exercice, par la banque étrangère directement ou par l’entremise d’un délégué ou d’un mandataire, d’une activité commerciale au Canada au titre de la Loi sur les banques. La Loi dispose qu’une banque étrangère ne peut, soit elle-même ou par l’entremise d’un délégué ou d’un mandataire2, exercer aucune activité au Canada sauf dans les cas permis au titre de la partie XII de la Loi3.

Dans la Décision, le BSIF a conclu que l’exercice de certaines activités (décrites plus bas) au Canada à l’appui du programme de cartes ne ferait pas en sorte que la banque étrangère exerce une activité commerciale au Canada aux fins de la Loi. Le BSIF a aussi conclu que la prestation de certains services liés au programme de cartes (dont des services facilitant le traitement, la compensation et le règlement de transactions sur carte de crédit) par le tiers canadien émetteur de cartes de crédit (émetteur de cartes canadien) en vertu d’une entente conclue avec la banque étrangère, de même que les visites occasionnelles de l’émetteur de cartes canadien à des fins de soutien à la clientèle ne constituaient pas, en soi, des activités lucratives distinctes de la banque étrangère, mais étaient simplement des moyens plus efficients pour la banque étrangère de s’acquitter de ses obligations contractées à l’étranger. Le BSIF a précisé que sa Décision était conforme aux décisions antérieures, dont la décision 2007-du BSIF, intitulée Activités au Canada – Accès au marché de capitaux canadien4, au sujet des activités du mandataire de paiement. 


Contexte

Dans cette affaire, la banque étrangère se proposait d’élargir la portée du programme de cartes qu’elle offrait à ses entreprises clientes américaines de façon à inclure leurs sociétés affiliées canadiennes. La banque étrangère n’aurait ni bureau, ni établissement au Canada, comme c’est le cas actuellement. Les ententes du programme de cartes seraient négociées et conclues par la banque étrangère à l’extérieur du Canada5. Dans certains cas, des représentants d’une société canadienne affiliée au client américain participeraient aux négociations relatives au programme de cartes à partir du Canada, mais dans tous les cas, les représentants participants de la banque étrangère seraient situés à l’étranger. En outre, la banque étrangère ne ferait pas la promotion de son programme de cartes au Canada, et toutes ses décisions concernant le programme de cartes, y compris les décisions d’octroi de crédit, seraient prises à l’étranger.

De plus, en vertu de l’élargissement proposé du programme de cartes, les employés des sociétés affiliées canadiennes des clients américains recevraient une carte de crédit en dollars canadiens (« carte canadienne ») produite et émise à l’étranger par la banque étrangère. Afin de s’acquitter de ses obligations relatives aux cartes canadiennes de manière efficiente, la banque étrangère proposait de conclure une entente avec un émetteur de cartes canadien aux termes de laquelle l’émetteur de cartes canadien faciliterait le traitement, la compensation et le règlement des transactions par cartes canadiennes. Dans le cadre de cette entente, la banque étrangère déposerait des fonds dans les comptes de l’émetteur de cartes canadien aux fins du règlement de ses obligations de paiement découlant des transactions par cartes canadiennes et elle utiliserait ces mêmes comptes pour recevoir les paiements des titulaires de cartes canadiennes. La banque étrangère envisageait aussi que ses représentants se rendent à quelques reprises au Canada pour expliquer les caractéristiques du programme de cartes aux employés des sociétés canadiennes affiliées aux clients américains de la banque étrangère.

Tous les autres services relatifs au programme de cartes, notamment la production et l’émission des états de compte fondés sur les renseignements reçus de l’émetteur de cartes canadien, ainsi que la réception et le traitement des demandes de cartes canadiennes, seraient exécutés à l’extérieur du Canada par la banque étrangère directement.

Analyse

La Loi prévoit que la banque étrangère ne peut, ni directement ni par l’entremise d’un délégué ou d’un mandataire, exercer une activité commerciale au Canada sans une autorisation au titre de la partie XII de la Loi. Pour déterminer si une banque étrangère exerce une activité commerciale au Canada, le BSIF évalue généralement les faits et circonstances propres à chaque cas et des facteurs comparables à ceux que considèrent souvent les tribunaux pour interpréter l’expression « exercer une activité commerciale au Canada » pour l’application d’autres lois comme la Loi de l’impôt sur le revenu, en gardant à l’esprit que les considérations touchant les politiques en vertu d’autres lois pourraient différer de celles de la Loi.

Pour prendre la Décision, le BSIF a jugé pertinent de tenir compte des facteurs suivants :

  1. L’endroit où se dérouleraient les activités menant à la conclusion des conventions du programme de cartes.  Toutes les conventions relatives au programme de cartes seraient négociées et conclues à l’étranger par la banque étrangère.
  2. L’endroit des opérations.  La banque étrangère n’aurait ni bureau, ni établissement au Canada, comme c’est le cas actuellement.
  3. L’endroit de la prestation et du paiement des services.  Tous les services prévus par le programme de cartes concernant les sociétés canadiennes affiliées aux clients américains de la banque étrangère seraient rendus à l’extérieur du Canada, à l’exception des suivants :

a) services de traitement, de compensation et de règlement fournis à la banque étrangère par l’émetteur de cartes canadien à l’égard des transactions portant sur les cartes canadiennes, au moyen des fonds de la banque étrangère en dépôt auprès de l’émetteur de cartes canadien;

b) réception par l’émetteur de cartes canadien des paiements sur les cartes canadiennes provenant des sociétés canadiennes affiliées aux clients américains de la banque étrangère;

c) visites occasionnelles au Canada de représentants de la banque étrangère pour expliquer les caractéristiques du programme de cartes aux employés des sociétés canadiennes affiliées aux clients américains de la banque étrangère.

  1. L’endroit où le programme serait promu.  La banque étrangère ferait la promotion du programme de cartes uniquement à l’extérieur du Canada.
  2. Le lien entre les activités exercées au Canada (y compris par l’émetteur de cartes canadien en vertu des conventions conclues avec la banque étrangère) et celles exercées à l’étranger.  Les activités décrites aux points 3 a) et b) ci-dessus, qui seraient exercées par l’émetteur de cartes canadien, auraient pour seul objet d’aider la banque étrangère à s’acquitter des obligations qu’elle a acceptées dans le cadre de son activité commerciale liée aux cartes de crédit à l’étranger. Les activités décrites au point 3 c) ci dessus seraient exercées dans le cadre d’une fonction de soutien à la clientèle de nature occasionnelle en lien avec ces obligations.

Conclusion

Dans la Décision, le BSIF conclut que l’exercice, par la banque étrangère, des activités au Canada décrites ci-dessus à l’appui du programme de cartes ne ferait pas en sorte que la banque étrangère exerce une activité commerciale au Canada aux fins de la Loi. Le BSIF considérerait les services connexes offerts par l’émetteur de cartes canadien à l’égard du programme de cartes, notamment la fourniture de comptes et de services relatifs aux comptes, ainsi que les visites occasionnelles au Canada de la banque étrangère à des fins de soutien à la clientèle simplement comme des moyens plus efficients pour la banque étrangère de s’acquitter de ses obligations contractées à l’étranger. Aucune de ces activités liées ne constitue en soi une activité lucrative distincte de la banque étrangère, de sorte que le BSIF n’a pas jugé nécessaire de déterminer si l’émetteur de cartes canadien agissait à titre de délégué ou de mandataire de la banque étrangère.

Même si les décisions du BSIF sont officiellement limitées aux circonstances qu’elles visent expressément, la Décision fournit une indication aux banques étrangères désireuses d’élargir certains programmes aux sociétés canadiennes appartenant au même groupe que leurs clients étrangers et multinationaux, plus particulièrement les clients qui désirent rationaliser les offres de services de leurs fournisseurs de services financiers.

Notes

1 La Loi définit la « banque étrangère » comme une entité constituée en personne morale ou formée sous le régime de la législation d’un pays étranger, qui, selon le cas :
a) est une banque d’après la législation du pays étranger où elle exerce son activité;
b) exerce dans un pays étranger des activités qui, au Canada, seraient en totalité ou en majeure partie des opérations bancaires;
c) se livre, directement ou non, à la prestation de services financiers et adopte, pour désigner ou décrire son activité, une dénomination qui comprend l’un des mots « bank », « banque », « banking » ou « bancaire », employé seul ou combiné avec d’autres mots ou un ou plusieurs mots d’une autre langue que le français ou l’anglais, ayant un sens analogue;
d) effectue des opérations de prêt d’argent et accepte des dépôts cessibles par chèque ou autre effet;
e) se livre, directement ou non, à la prestation de services financiers et appartient au groupe d’une autre banque étrangère;
f) contrôle une autre banque étrangère;
g) est une institution étrangère, autre qu’une banque étrangère au sens d’un des alinéas a) à f), qui contrôle une banque constituée ou formée sous le régime de la présente loi.
Sont exclues de cette définition les filiales des banques figurant à l’annexe I dans sa version antérieure à l’entrée en vigueur de l’article 184 de la Loi sur l’Agence de la consommation en matière financière du Canada, sauf les banques visées par le paragraphe 378(2).

2 Aux termes des paragraphes 510(2) et (3) de la Loi, pour l’application de la partie XII de la Loi, la banque étrangère est réputée avoir accompli un fait interdit par le paragraphe (1) de l’article 510 si ce fait a été accompli par un de ses délégués ou mandataires agissant à ce titre.

3 Paragraphe 510(1)a) de la Loi.

4 Dans cette décision, le BSIF a conclu qu’une banque étrangère ou une entité liée à une banque étrangère n’exerce pas d’activité commerciale au Canada, y compris par l’entremise d’un délégué ou d’un mandataire, du seul fait que cette banque étrangère ou cette entité liée (émetteurs) émettent activement certains titres de créance pour financer leurs propres activités bancaires ou celles des membres de leur groupe et que ces titres de créance sont vendus à des courtiers canadiens dans le cadre d’un programme d’émission pour lequel l’émetteur entend conclure une ou plusieurs conventions de courtage et conventions de billets avec un ou plusieurs courtiers de même qu’une convention de paiement avec une institution financière canadienne, agissant en qualité de mandataire de paiement.

5 Bien que la Décision ne soit pas claire sur ce point, nous supposons que ces éléments se dérouleraient en grande partie par des moyens de communication électroniques, dont l’envoi par courrier électronique de documents en format PDF (portable document format).

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