Novità in tema di commissioni bancarie

Aprile 2012

pen and paper

Contacts

Related services

Introduzione

Scopo

L’obiettivo del presente scritto è fare il punto sull’applicabilità e modalità di funzionamento delle commissioni bancarie connesse ad operazioni di apertura di credito alla luce dei recenti (e ripetuti) interventi normativi. Approfondiremo, in particolare, le problematiche connesse all’applicabilità delle commissioni bancarie in operazioni di finanza strutturata (project, acquisition, property, asset e corporate finance) di diritto italiano e/o che riguardano debitori italiani. Le commissioni su cui focalizzeremo la nostra attenzione sono, dunque: (i) la c.d. commissione di massimo scoperto; (ii) la commissione di mancato utilizzo (anche detta commissione di disponibilità ovvero, con terminologia anglosassone, commitment fee); (iii) la commissione di organizzazione o arrangement fee; nonché (iv) la commissione di gestione del rapporto di credito anche nota come commissione di agenzia o agency fee.

Finalità Operative

Al fine di dare alla trattazione un taglio pratico e non accademico‚ ci limiteremo a prendere in esame la normativa ad oggi applicabile‚ trascurando tanto la valutazione delle oramai numerose pronunce giurisprudenziali in argomento quanto l’approfondimento in merito alle diverse leggi e normative che si sono susseguite nel recente passato.

Nuova normativa e nullità delle clausole che prevedono commissioni

Normativa Applicabile

Com’è noto, il legislatore è recentemente (ri)intervenuto1 a più riprese sulla annosa questione delle commissioni bancarie applicabili ai contratti di apertura di credito (forma tecnico-giuridica normalmente utilizzata, tra l’altro, per la concessione di “finanziamenti” nelle operazioni di finanza strutturata). I pilastri della normativa attualmente applicabile sono quindi: (i) l’articolo 117bis del Decreto Legislativo 1° settembre 1993, n. 385 (Testo Unico Bancario o TUB) introdotto dall’articolo 6bis del Decreto Legge 6 dicembre 2011, n. 201, convertito con modifiche dalla Legge 22 dicembre 2011, n. 214 (di seguito, il Decreto Salva Italia); nonché (ii) gli articoli 27 e 27bis del Decreto Legge 24 gennaio 2012, n. 1, convertito dalla Legge 24 marzo 2012, n. 27 (Decreto Liberalizzazioni).

Art. 117bis del TUB

L’articolo in commento, rubricato “Remunerazione degli affidamenti e degli sconfinamenti”, dispone che:

“1. I contratti di apertura di credito possono prevedere, quali unici oneri a carico del cliente, una commissione onnicomprensiva, calcolata in maniera proporzionale rispetto alla somma messa a disposizione del cliente e alla durata dell'affidamento, e un tasso di interesse debitore sulle somme prelevate. L'ammontare della commissione non può superare lo 0,5 per cento, per trimestre, della somma messa a disposizione del cliente. 2. A fronte di sconfinamenti in assenza di affidamento ovvero oltre il limite del fido, i contratti di conto corrente e di apertura di credito possono prevedere, quali unici oneri a carico del cliente, una commissione di istruttoria veloce determinata in misura fissa, espressa in valore assoluto, commisurata ai costi e un tasso di interesse debitore sull'ammontare dello sconfinamento. 3. Le clausole che prevedono oneri diversi o non conformi rispetto a quanto stabilito nei commi 1 e 2 sono nulle. La nullità della clausola non comporta la nullità del contratto. 4. Il CICR adotta disposizioni applicative del presente articolo e può prevedere che esso si applichi ad altri contratti per i quali si pongano analoghe esigenze di tutela del cliente; il CICR prevede i casi in cui, in relazione all'entità e alla durata dello sconfinamento, non sia dovuta la commissione di istruttoria veloce di cui al comma 2.”.

Contenuti dell’art. 117bis del TUB

La nuova disposizione, tagliando in radice il dibattito dottrinale e giurisprudenziale che, complice la normativa tutt’altro che chiara, si era sviluppato negli ultimi anni, legittima definitivamente l’uso di tre sole forme di remunerazione per la banca in connessione alle aperture di credito. Più in dettaglio: (i) una “commissione onnicomprensiva” (i.e. commissione di affidamento) da computarsi sulle somme accordate e non erogate; (ii) il saggio di interesse da applicarsi alle somme di volta in volta erogate e non restituite; (iii) una commissione denominata “commissione di istruttoria veloce”, determinata in misura fissa ed espressa in valore assoluto, prevista in aggiunta al tasso di interesse debitore sull’ammontare dello sconfinamento, per gli scoperti sui conti non affidati2.

Art. 27 del Decreto Liberalizzazioni

In particolare, l’articolo 27 del Decreto Liberalizzazioni prevede, inter alia, che:

“[…] 2- La delibera del CICR di cui al comma 4 dell'articolo 117bis del decreto legislativo 1º settembre 1993, n. 385, è adottata entro il termine del 31 maggio 2012 e la complessiva disciplina entra in vigore non oltre il 1º luglio successivo. 3- I contratti di apertura di credito e di conto corrente in corso sono adeguati entro tre mesi dalla data di entrata in vigore della delibera CICR di cui al comma 2, con l'introduzione di clausole conformi alle disposizioni di cui all'articolo 117bis del decreto legislativo 1º settembre 1993, n. 385, ai sensi dell'articolo 118 del medesimo decreto legislativo. 4- I commi 1 e 3 dell'articolo 2bis del decreto-legge 29 novembre 2008, n. 185, convertito, con modificazioni, dalla legge 28 gennaio 2009, n. 2, sono abrogati”.

Contenuti dell’art. 27 del Decreto Liberalizzazioni

L’articolo in parola: (i) impone un termine ultimo (31 maggio 2012) per l’emanazione da parte del CICR dei decreti attuativi richiesti dal nuovo articolo 117bis del TUB ed un termine massimo per la loro efficacia (1 luglio 2012); (ii) disciplina le modalità applicative della nuova normativa ai contratti in essere (dovranno essere adeguati entro tre mesi dall’entrata in vigore dei regolamenti attuativi e quindi, in ogni caso, non oltre il 1º ottobre 2012); (iii) funge, infine, da raccordo tra la nuova e la vecchia normativa, abrogando esplicitamente la parte precettiva (commi 1 e 3) dell’articolo 2bis del decreto-legge 29 novembre 2008, n. 185 (convertito, con modificazioni, dalla legge 28 gennaio 2009, n. 2)3 in precedenza applicabile alle commissioni di massimo scoperto ed alle altre commissioni a vario titolo connesse alle aperture di credito.

Art. 27bis del Decreto Liberalizzazioni

L’articolo 27bis del Decreto Liberalizzazioni, rubricato “nullità di clausole nei contratti bancari”, dispone infine che:

“Sono nulle tutte le clausole comunque denominate che prevedano commissioni a favore delle banche a fronte della concessione di linee di credito, della loro messa a disposizione, del loro mantenimento in essere, del loro utilizzo anche nel caso di sconfinamenti in assenza di affidamento ovvero oltre il limite del fido”.

Integrazioni all’art. 27bis del Decreto Liberalizzazioni

In sede di approvazione della legge di conversione del Decreto Liberalizzazioni, con l’ordine del giorno n. 1 la Camera impegnava contestualmente il Governo ad emanare in tempi rapidi, e comunque tali da minimizzare gli effetti derivanti dall’entrata in vigore dell’articolo 27bis, un provvedimento finalizzato a coordinare la disciplina della citata disposizione con quanto già previsto all’articolo 117bis del TUB. In ottemperanza a tale impegno, in pari data (24 marzo 2012) veniva approvato il Decreto Legge 24 marzo 2012, n. 29 (Decreto Salva Banche) contenente, inter alia, disposizioni correttive all’art. 27bis del Decreto Liberalizzazioni. Nello specifico, l’articolo 1, lettera a), del Decreto Salva Banche prevede che al comma 1 dell’articolo 27bis del Decreto Liberalizzazioni dopo le parole “limite del fido” siano aggiunte le seguenti: “stipulate in violazione delle disposizioni applicative dell'articolo 117bis del testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia, di cui al decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, adottate dal Comitato interministeriale per il credito ed il risparmio”.

Mentre il testo originario dell’articolo (così come modificato al Senato in sede di emendamento al Decreto Liberalizzazioni) prevedeva quindi la nullità di tutte le clausole (senza esclusioni di sorta) che prevedono commissioni a favore delle banche a fronte della concessione di linee di credito, della loro messa a disposizione, del loro mantenimento in essere, nonché del loro utilizzo, con le modifiche introdotte dal Decreto Salva Banche il legislatore ha inteso limitare la nullità alle sole clausole che siano stipulate in violazione dell’art. 117bis del TUB e delle disposizioni applicative in materia di remunerazione degli affidamenti e degli sconfinamenti adottate dal CICR ai sensi del medesimo art. 117bis.

Testo vigente e coordinato dell’art. 27bis

Il nuovo articolo 27bis del Decreto Liberalizzazioni, come integrato dall’articolo 1, lettera a), del Decreto Salva Banche, prevede pertanto che:

Sono nulle tutte le clausole comunque denominate che prevedano commissioni a favore delle banche a fronte della concessione di linee di credito, della loro messa a disposizione, del loro mantenimento in essere, del loro utilizzo anche nel caso di sconfinamenti in assenza di affidamento ovvero oltre il limite del fido stipulate in violazione delle disposizioni applicative dell'articolo 117bis del testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia, di cui al decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, adottate dal Comitato interministeriale per il credito ed il risparmio”.

Commenti e considerazioni finali

In sintesi, dalla lettura congiunta dei citati articoli (117bis del TUB e 27/27bis del Decreto Liberalizzazioni) emerge che:

  • le aperture di credito concesse dalle banche potranno essere remunerate esclusivamente attraverso:
    • una “commissione di affidamento” da computarsi sulle somme accordate e non erogate e comunque nel limite massimo dello 0,5% trimestrale (ovvero 2% per anno). Tale commissione troverebbe probabilmente la sua giustificazione funzionale da un lato quale remunerazione per la banca per i costi connessi alla messa a disposizione delle somme al cliente (con conseguente teorica indisponibilità della medesima somma per altri) e, dall’altro, quale compensazione per i costi sopportati dagli istituti di credito in connessione con la semplice messa a disposizione di somme per assorbimento di capitale e capital adequacy requirements imposti dalla normativa italiana ed internazionale in tema di patrimonializzazione degli istituti di credito;
    • il saggio di interesse da applicarsi alle somme di volta in volta erogate e non restituite. Tale costo per il cliente costituirebbe l’unico elemento di profitto per la banca e dovrebbe, di fatto, rappresentare la contropartita per l’effettiva messa a disposizione del capitale;
    • una commissione denominata “commissione di istruttoria veloce”, determinata in misura fissa ed espressa in valore assoluto, prevista in aggiunta al tasso di interesse debitore sull’ammontare dello sconfinamento. Tale commissione avrebbe la finalità di indennizzare (parzialmente) la banca per i costi di istruttoria eventualmente sopportati al fine di autorizzare gli scoperti su conti non affidati ovvero gli utilizzi oltre l’affidato da parte del cliente;
  • sono, invece, nulle e non potranno essere applicate:
    • commissioni di massimo scoperto nella loro accezione di commissioni calcolate su somme erogate ovvero sulla massima esposizione raggiunta da un cliente nei confronti della banca in costanza di un rapporto di apertura di credito. Diverse modalità di calcolo di commissioni di tal fatta si erano diffuse nella prassi bancaria. Tra i criteri di calcolo di questo tipo di commissione che riteniamo abbiano avuto maggiore diffusione nella pratica, ricordiamo (a titolo esemplificativo): (a) criterio assoluto: la commissione viene calcolata sul massimo saldo debitorio risultante nel periodo di riferimento a prescindere dalla durata di tale saldo; (b) criterio relativo: la commissione viene calcolata sui saldi debitori che singolarmente o complessivamente abbiano una durata maggiore di dieci giorni; (c) criterio misto: la commissione viene applicata soltanto nel caso in cui esista un periodo di scopertura di durata superiore ai dieci giorni e viene calcolata sul massimo saldo debitorio in valore assoluto, anche se relativo ad un periodo di scoperto di durata inferiore a dieci giorni;
    • commissioni su sconfinamenti (ad eccezione della “commissione di istruttoria veloce” nei casi in cui questa trovi applicazione);
  • saranno altresì da considerarsi nulle tutte le altre commissioni comunque denominate che rappresentino “corrispettivo” per l’attività di prestito (che, come detto, dovrebbe essere remunerata esclusivamente dagli interessi) ovvero che siano applicate: (i) a fronte della concessione di linee di credito, (ii) della loro messa a disposizione; (iii) del loro mantenimento in essere (ragionevolmente inclusa la proroga); ovvero (iv) del loro utilizzo;
  • il CICR dovrà emanare entro il 31 maggio 2012 i decreti attuativi richiesti dal nuovo articolo 117bis del TUB e questi ultimi dovranno divenire efficaci entro il 1º luglio 2012;
  • i contratti già in essere dovranno essere adeguati entro tre mesi dall’entrata in vigore dei regolamenti attuativi emessi dal CICR e quindi, in ogni caso, non oltre il 1º ottobre 2012.

Note
  1. Il legislatore aveva già di recente provato a risolvere dubbi ed incertezze sorti in dottrina e giurisprudenza proponendo una normazione della materia al comma 1 dell’articolo 2bis della Legge 2/2009.
  2. In ossequio agli scopi della presente trattazione non ci soffermeremo su tale ultima commissione.
  3. L’articolo, ora parzialmente abrogato, recita testualmente: “1. Sono nulle le clausole contrattuali aventi ad oggetto la commissione di massimo scoperto se il saldo del cliente risulti a debito per un periodo continuativo inferiore a trenta giorni ovvero a fronte di utilizzi in assenza di fido. Sono altresì nulle le clausole, comunque denominate, che prevedono una remunerazione accordata alla banca per la messa a disposizione di fondi a favore del cliente titolare di conto corrente indipendentemente dall'effettivo prelevamento della somma, ovvero che prevedono una remunerazione accordata alla banca indipendentemente dall'effettiva durata dell'utilizzazione dei fondi da parte del cliente, salvo che il corrispettivo per il servizio di messa a disposizione delle somme sia predeterminato, unitamente al tasso debitore per le somme effettivamente utilizzate, con patto scritto non rinnovabile tacitamente, in misura onnicomprensiva e proporzionale all'importo e alla durata dell'affidamento richiesto dal cliente e sia specificatamente evidenziato e rendicontato al cliente con cadenza massima annuale con l'indicazione dell'effettivo utilizzo avvenuto nello stesso periodo, fatta salva comunque la facoltà di recesso del cliente in ogni momento. L'ammontare del corrispettivo onnicomprensivo di cui al periodo precedente non può comunque superare lo 0,5 per cento, per trimestre, dell'importo dell'affidamento, a pena di nullità del patto di remunerazione. Il Ministro dell'economia e delle finanze assicura, con propri provvedimenti, la vigilanza sull'osservanza delle prescrizioni del presente articolo. 2. Gli interessi, le commissioni e le provvigioni derivanti dalle clausole, comunque denominate, che prevedono una remunerazione, a favore della banca, dipendente dall'effettiva durata dell'utilizzazione dei fondi da parte del cliente, dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto, sono comunque rilevanti ai fini dell'applicazione dell'articolo 1815 del codice civile, dell'articolo 644 del codice penale e degli articoli 2 e 3 della legge 7 marzo 1996, n. 108. Il Ministro dell'economia e delle finanze, sentita la Banca d'Italia, emana disposizioni transitorie in relazione all'applicazione dell'articolo 2 della legge 7 marzo 1996, n. 108, per stabilire che il limite previsto dal terzo comma dell'articolo 644 del codice penale, oltre il quale gli interessi sono usurari, resta regolato dalla disciplina vigente alla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto fino a che la rilevazione del tasso effettivo globale medio non verrà effettuata tenendo conto delle nuove disposizioni. 3. I contratti in corso alla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto sono adeguati alle disposizioni del presente articolo entro centocinquanta giorni dalla medesima data. Tale obbligo di adeguamento costituisce giustificato motivo agli effetti dell'articolo 118, comma 1, del testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia, di cui al decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, e successive modificazioni.”
^Back to top

Commissioni bancarie: la prassi commerciale

Analizziamo, di seguito, l’impatto della nuova normativa di trasparenza relativa alle commissioni bancarie con riferimento alle commissioni di maggiore uso pratico nel contesto di operazioni di finanza strutturata (project, acquisition, property, asset e corporate finance).

Commissione di massimo scoperto

Come anticipato brevemente nei paragrafi che precedono, sotto questa denominazione si sono negli ultimi anni diffuse clausole dal contenuto assai diverso ed eterogeneo. In alcuni casi, infatti, con tale dicitura si sono indicate clausole tese a concedere alla banca una remunerazione per il periodo in cui le somme messe a disposizione non fossero utilizzate rappresentando in sostanza una contropartita dell’utilità derivante all’affidato dalla sicurezza di poter contare su una determinata disponibilità finanziaria. In altri casi, invece, la medesima definizione è stata applicata a clausole invero anche molto diverse tra loro quanto a modalità di calcolo ma con il denominatore comune di essere riconosciute, in aggiunta agli interessi, sul picco massimo di erogazioni effettuate a valere su una determinata apertura di credito ovvero su una somma pari alla media del suo effettivo utilizzo. Quanto alla validità di questo tipo di commissioni alla luce della recente normativa bisognerà distinguere tra le commissioni del “primo tipo”, in merito alle quali ci esprimiamo nel paragrafo successivo, e quelle del “secondo tipo”, che dovranno considerarsi non più ammesse e nulle.

Commissione di mancato utilizzo/commitment/disponibilità

Tale commissione viene normalmente riconosciuta dalla società alla banca quale strumento di (parziale) compensazione dei costi di provvista e dei relativi costi dovuti a requisiti patrimoniali da rispettarsi da parte dell’istituto finanziatore per il semplice fatto di aver messo una data somma di denaro a disposizione della società. La commissione in questione viene, dunque, computata sull’ammontare, di tempo in tempo, non erogato e non cancellato delle linee di credito messe a disposizione dalla banca, e viene corrisposta sino alla scadenza del periodo di disponibilità delle linee di credito. Tale commissione, nel limite massimo del 2% annuale, dovrebbe a nostro avviso‚ considerarsi legittima ai sensi della nuova normativa.

Commissione di organizzazione/arrangement

Tale commissione viene solitamente riconosciuta una tantum dalla società alla banca, o alla banca capofila di un pool di banche, per l’attività preliminare di consulenza prestata dalla stessa ed il compimento degli atti prodromici alla valutazione di un intervento finanziario. Nelle operazioni più complesse, tale commissione trova il suo fondamento nel mandato di assistenza e consulenza conferito dalla società alla banca per l’organizzazione e strutturazione di un finanziamento, la predisposizione dell’informativa inerente la società, il progetto e l’intervento finanziario ai fini della presentazione dell’operazione alle eventuali altre banche e l’individuazione di un ristretto numero di banche alle quali proporre la partecipazione all’intervento finanziario. Tale tipo di commissione potrebbe, a nostro parere, considerasi ancora legittima nella misura in cui sia documentata in maniera estremamente compiuta e chiara quanto a scopi e modalità di calcolo, al fine di dare all’interprete la certezza che non si tratta di una commissione per la concessione di linee di credito, per la loro messa a disposizione, per il loro mantenimento in essere ovvero per il loro utilizzo. In buona sostanza, la arrangement fee potrebbe sopravvivere ai ripetuti interventi normativi laddove fosse costruita come una forma di renumerazione dell’attività di consulenza e assistenza svolta dalla banca nel contesto dell’operazione di credito (o prima della ed in funzione della stessa). Per facilitare tale ricostruzione sarebbe utile disciplinare autonomamente il rapporto che dà luogo al pagamento di questa commissione (i.e. il mandato per la strutturazione dell’operazione) e, ove possibile eventualmente, provvedere che la commissione in parola sia comunque pagata (in tutto o in parte) anche a prescindere dalla messa a disposizione o dall’erogazione del finanziamento.

Commissione di agenzia

Tale commissione viene riconosciuta dall’affidato in favore della banca, su base annuale, per le attività da quest’ultima prestate in relazione alla gestione day by day del credito accordato (effettuazione di comunicazioni e calcoli, valutazione di richieste e di informazioni fornite dal cliente, invio di comunicazione alle altre banche facenti parte di un pool in caso di finanziamenti sindacati, etc.). L’applicabilità di questo tipo di commissione potrebbe essere, a nostro avviso, a rischio (almeno nelle operazioni più semplici e, segnatamente, nelle operazioni di finanziamento bilaterali). Questo tipo di remunerazione, nella sua modalità applicativa tradizionale, altro non è che una remunerazione dell’attività “tipica” dell’istituto di credito (i.e. la gestione ordinaria del finanziamento e dei rapporti con l’affidato) e potrebbe (o, a seconda dei punti di vista, dovrebbe), ragionevolmente, essere assorbita dagli interessi corrispettivi.

Al fine di sintetizzare le tesi interpretative, riportiamo di seguito una tabella riepilogativa della tipologia di commissione maggiormente riscontrabile nella prassi commerciale in operazioni di finanza strutturata ed il relativo trattamento giuridico dopo le recenti novità normative. La tabella ha mero scopo esemplificativo.

Tipo di commissioneTrattamento

Commissione di massimo scoperto

(applicabile su picco massimo di erogazioni effettuate ovvero su una somma pari alla media degli utilizzi)

Nulla
Commissione su sconfinamenti non autorizzati ovvero su erogazioni oltre il limite del fido concesso

Nulla

(in determinate circostanze, potrà essere applicata solo una “commissione di istruttoria veloce” determinata in misura fissa, espressa in valore assoluto e commisurata ai costi sostenuti)

Commissione di mancato utilizzo

(commitment fee/commissione di disponibilità)

Valida se:

  1. onnicomprensiva;
  2. calcolata in maniera proporzionale rispetto alla somma messa a disposizione del cliente e alla durata dell'affidamento;
  3. non supera lo 0,5 per cento, su base trimestrale (i.e. 2% per anno), della somma messa a disposizione del cliente (cioè della somma in concreto non utilizzata dallo stesso);
  4. debitamente documentata per iscritto anche nelle sue modalità di calcolo.
Commissione di arrangement o organizzazione

Valida solo se:

  1. documentata per iscritto in maniera chiara quanto a scopi e modalità di calcolo;
  2. chiara sotto il profilo causale (strettamente legata al compimento di atti precedenti alla concessione del credito, e dunque qualificabile come commissione per attività di consulenza finanziaria preliminare prestata dalle banche).
Commissione di agenzia

Di difficile applicazione. Probabilmente accettabile solo se:

  1. documentata per iscritto in maniera chiara quanto a scopi (attività dell’agente in un club deal o in una sindicazione complessa) e modalità di calcolo;
  2. regolate in un testo che escluda che la stessa sia dovuta per attività compiute, inter alia, in relazione al mantenimento in essere di linee di credito.
^Back to top