Lettre de la concurrence

Mai 2010

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Sommaire

Dans ce numéro

  • Nous analysons le revirement de jurisprudence de la Cour de cassation concernant la prevue du dommage à l'économie
  • Nous résumons les engagements innovateurs soumis par Cisco dans le cadre de l'acquisition d'un de ses principaux concurrents, qui pourraient constituer un modèle pour d'autres opérations
  • Nous rappelons les principaux enseignements à tirer de l'affaire du Port du Havre, notamment en matière de clauses de non-concurrence au sein d'une entreprise commune

Le dommage à l'économie ne saurait être présumé

En résumé

Revenant sur sa propre jurisprudence, la Cour de cassation considère que l'existence du dommage à l'économie entraîné par une entente ne saurait être présumée et précise que son étendue doit être démontrée concrètement par l'Autorité de la concurrence (l'“ADLC”).

Par un arrêt en date du 7 avril 2010, la chambre commerciale de la Cour de cassation a partiellement réformé l'arrêt de la Cour d'appel de Paris du 11 mars 2009 en ce qui concerne les sanctions prononcées à l'encontre de la société Orange France (“Orange”) pour avoir pris part à un échange d'informations confidentielles avec les sociétés SFR et Bouygues Telecom.

On se souvient que, suite à une saisine de l’UFC Que Choisir, l'ADLC - à l'époque le Conseil de la concurrence - avait condamné en avril 2005 les trois opérateurs à une amende de 534 millions d’euros pour avoir conclu un accord secret portant sur une stabilisation de leurs parts de marché autour d’objectifs définis en commun et d’avoir échangé des informations confidentielles stratégiques.

S'agissant, spécifiquement, de la sanction imposée au titre de l'échange d'informations, Orange reprochait à la Cour d'appel de Paris d'avoir approuvé l'analyse sommaire et abstraite du dommage à l'économie effectuée par le Conseil de la concurrence. Celui-ci s'était en effet, pour l'essentiel, contenté de souligner la taille importante du marché concerné et le fait que la totalité des opérateurs existants avaient pris part à l'échange incriminé. Cette analyse avait paru suffisante à la Cour d'appel de Paris qui avait considéré qu'il n'était pas nécessaire de chiffrer le dommage à l'économie avec précision dès lors, notamment, que son existence était présumée dans le cas d'une entente.

Revenant sur sa propre jurisprudence, la Cour de cassation considère au contraire que l’existence d’un dommage à l’économie ne saurait être présumée dans le cas d’une entente et reproche en outre à la Cour d'appel de Paris de ne pas avoir examiné concrètement l’incidence réelle des pratiques en cause sur le marché concerné.

Quatre mois après la diminution spectaculaire des amendes imposées aux membres du cartel de l'acier prononcée par la Cour d'appel de Paris, cet arrêt confirme de façon claire la volonté des juridictions de soumettre à un contrôle accru le calcul des amendes imposées par l'ADLC et souligne l’actualité du débat en cours sur les méthodes de calcul des amendes. L’ADLC a en effet annoncé des lignes directrices visant à apporter plus de visibilité aux entreprises sur ce point qui devraient être publiées avant la fin de l’année. Par ailleurs, le Ministère de l’Economie a demandé à trois personnalités de réfléchir sur le sujet de la prévisibilité des sanctions, le rapport devant être rendu à la fin du mois de mai à Madame Christine Lagarde. Il est par conséquent à espérer que cette réflexion aboutisse à un guide d'analyse plus lisible pour les entreprises, même si le président de l’Autorité a déclaré qu’une “part de mystère” peut contribuer au caractère dissuasif des sanctions.

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Contrôle des concentrations: CISCO confie la gestion de son protocole TIP à un organisme professionnel indépendant

En résumé

La Commission européenne (la “Commission”) a approuvé le projet d'acquisition par Cisco de son principal concurrent sur les produits de vidéoconférence haut de gamme. Cela a toutefois été au prix d'un engagement substantiel et innovateur, par lequel Cisco doit céder certains droits de propriété intellectuelle à un organisme indépendant.

Par une décision du 29 mars 2010, la Commission a autorisé l'acquisition par Cisco de la société Tandberg, qui est son principal concurrent sur les différents marchés liés aux solutions de vidéoconférence.

La Commission avait pourtant identifié des problèmes de concurrence, sur le marché des solutions de vidéocommunication installées dans des salles dédiées, sur lequel la nouvelle entité aurait des parts de marché supérieures à 60%, ainsi que sur le segment des solutions de “télé-présence”, qui fournissent une communication de très haute qualité avec des images de taille réelle.

A la suite des tests de marché, la Commission a identifié d'éventuels problèmes de concurrence liés à l'interopérabilité ; pour les clients, il est en effet fondamental que les équipements fournis par les différents fabricants puissent fonctionner correctement lorsqu'ils sont connectés entre eux.

Cisco a développé le dénommé “protocole TIP”, notamment destiné à améliorer l'interopérabilité de ses produits. A la suite de l'opération, et compte tenu des parts de marché de la nouvelle entité, tous les concurrents de Cisco seront contraints d'utiliser ce protocole, afin d'assurer la compatibilité de leurs produits avec ceux du leader du marché.

Le problème identifié par la Commission n'était pas celui de l'accès au protocole TIP, mais celui des conditions d'accès à ce protocole. En effet, Cisco était disposée à accorder une licence gratuite de son protocole à toute personne intéressée, mais dont les conditions risquaient de favoriser Cisco à plusieurs égards.

Les concurrents ont également soutenu que, sur ce marché, le développement de protocoles “propriétaires” n'est pas l'approche idéale, et que l'intérêt de la profession serait mieux servi si les protocoles étaient développés et gérés par une instance professionnelle indépendante.

Cisco a par conséquent proposé un engagement innovateur, consistant à céder ses droits d'auteur sur le protocole TIP à un organisme indépendant. Il s'est à cet égard rapproché d'IMTC, une association regroupant plus de 70 sociétés actives dans le domaine des télécommunications. Si cette dernière devait refuser ce rôle, Cisco s'engage à créer une association ouverte à tous les opérateurs intéressés, au sein de laquelle tous les membres auront des droits de vote égalitaires et pourront intervenir dans le développement et la gestion du protocole TIP.

La Commission européenne adopte ainsi une approche innovatrice et pragmatique, montrant par ailleurs une volonté de régulation d'un secteur qui est moins fréquente dans les décisions communautaires que, par exemple, dans les décisions françaises. Ce type d'engagement, qui contribue à résoudre le problème de la standardisation dans les secteurs hautement techniques, pourrait constituer un modèle à suivre dans d'autres opérations, voire dans des dossiers contentieux.

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L’attribution de nouvelles infrastructures au port du Havre soumise au jeu de la concurrence

En résumé

L’Autorité de la Concurrence (“ADLC”) a sanctionné la mise en œuvre extensive d’une clause de non concurrence entre une filiale commune et l’une de ses sociétés mères, ainsi qu’un partage de capacités portant sur les postes à quai disponibles à Port 2000 (Port du Havre) : cette décision pose les limites des clauses de non-concurrence intragroupes, et rappelle que l'incitation à s’entendre de la part d’un établissement public n’est pas exonératoire de responsabilité.

Par une décision du 15 avril 2010, l’ADLC a condamné deux ententes jugées anticoncurrentielles dans le secteur de la manutention au Port du Havre et imposé des amendes relativement modestes pour un total de 595.000 euros.

La première concernait la société Perrigault et sa filiale Terminal Porte Océane (“TPO”), détenue à 50% avec l'armateur Maersk. L’ADLC reprochait à Perrigault et TPO d’avoir restreint l’activité commerciale de cette dernière aux seules demandes de Maersk, à l’exclusion de tout autre client, en interprétant largement la clause de non-concurrence qui interdisait à TPO de “s’intéresser à la clientèle des terminaux opérés au Havre par Perrigault référencée sur les 12 derniers mois”.

Pour leur défense, les sociétés ont soutenu qu’il s’agissait d’un accord “intra-groupe” qui ne pouvait par conséquent constituer une entente. L’ADLC a rejeté cet argument, considérant que TPO disposait d’une autonomie financière et commerciale vis-à-vis de ses sociétés mères, et que la clause de non-concurrence ne pouvait être étendue à une clientèle qui n'était pas propre à Perrigault. L’ADLC a ainsi rappelé que les accords intragroupes n’échappent à l’interdiction des ententes que pour autant que les sociétés concernées n'aient pas d'autonomie les unes par rapport aux autres. Les règles de concurrence restent par conséquent, dans ces conditions, applicable aux relations entre une société mère et sa filiale commune, ce qui peut paraître quelque peu artificiel d'un point de vue pratique.

Quant à la deuxième entente, qui portait sur la répartition des nouveaux postes à quai résultant de l'extension du port (projet “Port 2000”), l’ADLC s’est notamment penchée sur le rôle moteur joué par le Grand Port Maritime du Havre (“GPMH”), qui avait invité de manière explicite les soumissionnaires à s’entendre pour se répartir les postes à quai. Le GPMH étant un établissement public de l’Etat chargé de la gestion du domaine public portuaire, l’ADLC a dû se déclarer incompétente pour sanctionner son comportement, dont elle a toutefois relevé le caractère “plus que regrettable”. Cependant, elle a relevé que les simples incitations du GPMH, qui ne constituaient pas des pressions irrésistibles, n’exonéraient pas les candidats soumissionnaires de leur responsabilité. L’ADLC en a toutefois tenu compte comme circonstance atténuante et n’a prononcé qu’une sanction de principe à l’encontre des entreprises poursuivies.

Cette décision peut paraître surprenante si on met en rapport la gravité des pratiques décrites et le montant relativement bas des sanctions imposées. Elle est cependant intéressante dans la mesure où elle rappelle la position de l'ADLC sur un certain nombre de questions dont les conséquences pratiques ne sont pas négligeables.

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