L’ UK Bribery Act en 10 points clés

Publication | Juillet 2011

Contexte international

Le gouvernement britannique vient de déclencher l’entrée en vigueur, au 1er juillet prochain, de l’UK Bribery Act (« UKBA »), qui devient la loi la plus draconienne au monde en matière de lutte contre la corruption au sein des entreprises, dépassant à plusieurs égards le FCPA américain. A cet égard, de récentes lignes directrices ont été publiées par le ministère britannique de la justice (« MoJ »).

La mesure phare de l’UKBA est l’introduction d’un nouveau délit, visant la personne morale, de défaut de prévention de la corruption – sanctionné par une amende illimitée. L’UKBA ayant de vastes effets extraterritoriaux, toutes les entreprises conduisant des affaires au Royaume-Uni ont l’obligation de mettre en place des « procédures adéquates ».

Sous l’impulsion de l’OCDE, plusieurs Etats ont commencé à se doter de législations imposant aux entreprises ce type de mesures préventives. Par ailleurs, la sévérité et l’ambition de l’UK Bribery Act s’inscrit dans le cadre d’un lourd mouvement mondial de lutte contre la corruption – promis à un essor comparable à celui du droit de la concurrence depuis les années 1990. La sanction des règles anti-corruption est en forte progression, dans la cadre de procédures de plus en plus médiatisées, ayant d’ores et déjà généré plusieurs milliards d’euros d’amendes.

Dispositions classiques : actes de corruption

L’UKBA (une traduction en français est disponible), organisé en « sections », définit d’abord plusieurs délits classiques : corruption active (section 1) et passive (section 2). De même, la corruption d’un fonctionnaire étranger (section 6) est sanctionnée tout autant que la corruption « locale » - avec un seuil d’application toutefois moins élevé.

La corruption conduit une personne à exécuter de manière inappropriée sa fonction ou son activité – en contrepartie d’un avantage, financier ou autre. L’UKBA réprime tant la corruption privée (de l’employé d’une entreprise) que publique (d’un fonctionnaire). De manière générale, ces délits sont constitués que le « prix » de la corruption (i) soit payé directement ou par un intermédiaire et qu’il (ii) soit destiné à la personne corrompue ou à un tiers.

Ces délits sont constitués même au simple degré de la tentative : l’offre de corruption (active), comme la sollicitation de corruption (passive). Ils concernent au premier plan les personnes physiques.  Les personnes morales peuvent être également visées,  si l’instance dirigeante (controlling mind) a participé au délit. Dans cette dernière hypothèse, tout directeur, administrateur ou dirigeant de la société peut voir sa propre responsabilité pénale engagée s’il est établi qu’il a consenti ou toléré la corruption.

Application stricte

Cette loi n’instaure pas de tolérance, contrairement au droit américain, pour les “facilitation payments”, ou pots de vin, dont le but est seulement de fluidifier un processus bureaucratique (p.ex. accélérer une autorisation ou une décision, dont le principe est acquis). Comme dans la plupart des législations, aucun facilitation payment n’est autorisé par l’UKBA - qui pour être de montant souvent réduit n’en est pas moins interdit.

De même, les cadeaux et autres dépenses de divertissement sont également susceptibles d’être qualifiés de corruptifs. Dans ses lignes directrices le MoJ estime, cependant, que devraient être autorisés ces cadeaux d’entreprise, offerts aux relations d’affaires, s’ils (i) sont raisonnables et proportionnés et (ii) destinés à forger des relations ou à présenter des produits ou services.

Nouveau délit

La section 7 contient la mesure phare de l’UKBA, introduisant une responsabilité pénale de la personne morale, en cas de manquement par l’entreprise en matière de prévention de la corruption (failure to prevent bribery). Ainsi, à partir du 1er juillet prochain, engagera sa responsabilité pénale :

  • toute personne morale dans le monde ayant une activité, même partielle, au Royaume-Uni (carries on a business, or part of),
  • dont l’une des personnes associées (associated persons), fournissant des services pour, ou pour le compte de, la personne morale - tels les employés, filiales ou agents -
  • est responsable d'actes de corruption (au titre des sections 1 ou 6, où qu’aient eu lieu les faits, que des poursuites soient ou non lancées) entrepris dans le but d’obtenir pour la personne morale une affaire ou un avantage,
  • sauf pour la personne morale à démontrer qu’elle avait mis en place et fait fonctionner des procédures adéquates, conçues pour prévenir de tels actes de la part de ces personnes associées.

Dès lors, l’UKBA rend indispensable la mise en place de ces procédures adéquates, mesures préventives. La section 9 de l’UKBA dispose que ces procédures adéquates font l’objet de lignes directrices.

Les lignes directrices

Les lignes directrices (guidance), publiées le 30 mars 2011 par le MoJ, ont pour objet d’expliciter ce que devraient être des procédures adéquates - elles ont en fin de compte aussi traité d’autres notions de l’UKBA. Ces recommandations sont l’expression de l’administration, sur le texte ambitieux du Parlement britannique. Néanmoins, les effets de l’UKBA seront décidés par l’interprétation qu’en feront les procureurs et tribunaux britanniques. La probabilité est importante que ces derniers adoptent une position plus stricte que les lignes directrices, notamment sur la notion de « personne associée » ou l’extraterritorialité de la loi.

A cet égard, le Procureur Général du Royaume-Uni et le Directeur du Serious Fraud Office ont aussi publié leurs propres lignes directrices. Il y est énoncé que s’il existe des preuves suffisantes pour lancer des poursuites, l’intérêt public de ces poursuites doit aussi être considéré. Les poursuites pourraient être limitées si le dommage causé est “mineur et isolé” et que l’entreprise a fait preuve d’une “authentique et volontaire” initiative de rapporter ou dénoncer les faits et d’y remédier.

Personnes associées

Le concept de « personne associée » semble extensif dans la loi (section 8) - visant toute personne physique ou morale, accomplissant un service pour, ou pour le compte de, la personne morale en cause. La loi donne même des exemples : employés, filiales ou agents. Cependant, les lignes directrices suggèrent que la responsabilité pénale de l’entreprise, risquée à travers ces personnes associées, ne serait pas nécessairement engagée par un seul actionnariat ou un simple investissement, tels qu’à travers un joint venture ou une filiale. Le degré de contrôle par l’entreprise de la filiale ou du joint venture serait un critère pertinent selon les lignes directrices pour déterminer le degré d’« association ». Une analyse très factuelle est d’ores et déjà promise.

Extra territorialité

De manière simplifiée, les délits classiques (sections 1, 2 et 6) entrent dans le champ d’application de l’UKBA (i) si l’un des faits s’est produit sur le territoire du Royaume-Uni ou (ii) s’il est commis par une personne ayant une « proche connexion » avec le Royaume-Uni (p.ex. siège social, citoyenneté ou résidence).

Pour ce qui concerne le nouveau délit (section 7), de fait, l’UKBA peut rendre indispensable la mise en place de telles procédures adéquates pour toute entreprise, notamment française :

  • lorsqu’elle a une activité, même partielle, au Royaume-Uni. Cette notion imprécise a malheureusement ajouté, à la sévérité de la loi, une insécurité juridique dangereuse et inutile. Les lignes directrices suggèrent que la seule cotation de valeurs mobilières au Royaume-Uni ne démontrerait pas, en soi, que l'entreprise y a une activité. Le Directeur du SFO, pour sa part, a indiqué que le SFO adopterait une interprétation extensive de cette notion. L’administration recommande cependant d’approcher la notion par le bon sens, reconnaissant que seuls les tribunaux la trancheront - après une analyse factuelle détaillée.
  • lorsqu’elle est partenaire d’entreprises soumises à l’UKBA. Ces dernières, britanniques ou non, doivent, à leur tour, contrôler la conformité de leurs personnes associées, avec qui elles sont en affaires ; au risque de devoir mettre en quarantaine les partenaires non-conformes, source potentielle de contamination.

Procédures adéquates

Dans ses lignes directrices, le MoJ considère que six principes doivent guider la conformité. Les procédures seraient adéquates si elles :

  • sont proportionnées (i) aux risques de l’entreprise et (ii) à la nature, la dimension et la complexité de l’entreprise ;
  • découlent d’une analyse des risques internes et externes de corruption - analyse qui doit être régulière, détaillée et documentée ;
  • comportent des audits et diligences précis, relatifs aux personnes qui accomplissent un service pour, ou pour le compte de, l’entreprise, dans le but de réduire les risques identifiés ;
  • sont bien communiquées et comprises, tant à l’intérieur qu’à l’extérieur de l’entreprise, par le biais notamment de formations adaptées au type de risques et d’interlocuteurs ;
  • font l’objet d’un contrôle et d’une révision périodiques ;
  • s’inscrivent dans le cadre d’un soutien visible et univoque des hauts dirigeants de l’entreprise, qui doivent clairement interdire toute forme de corruption - cela doit ressortir dans les valeurs, la communication et la stratégie de l’entreprise.

En définitive, cette loi exigeante part de l’idée que la corruption ne sera jamais entièrement éradiquée. Ce qu’elle entend changer est l’attitude des entreprises face à ce fléau, longtemps entretenu ou toléré. Il existe désormais une obligation de moyens renforcée à satisfaire.

Sanctions

De manière simplifiée, les personnes physiques jugées responsables de l’un des délits (sections 1, 2 et 6) encourent une amende indéfinie et jusqu’à 10 ans d’emprisonnement.

Les personnes morales risquent une amende illimitée.

Il est à noter qu’aux termes d’une autre loi britannique, le Proceeds of Crime Act 2002, est notamment instituée une action civile contre l’auteur d’un délit (même s’il n’est pas condamné pénalement), permettant la confiscation des fruits illicites procurés par le délit. La position actuelle des tribunaux anglais est que la confiscation peut, par exemple, s’élever au montant total du contrat généré par la corruption - et non au seul bénéfice qui en a découlé.

Pour les entreprises, ces sanctions directes s’ajoutent aux sanctions indirectes, comme la perte de financements publics ou l’exclusion des procédures de marchés publics.

Plan d’action

L’UKBA s’applique depuis le 1er juillet 2011.

Il est essentiel que toutes les entreprises concernées, à commencer par leurs dirigeants, aient une connaissance précise de ces règles et de leurs implications. Bien qu’en majorité les grands groupes aient un programme de conformité, seule une minorité l’a adapté à ces nouvelles et strictes exigences.

En définitive, l’UKBA vise à changer en profondeur l’attitude des entreprises confrontées à la corruption, longtemps maintenue ou tolérée.

Il existe désormais, pour les entreprises, une obligation de moyens renforcée à remplir.

Une fois le soutien de leurs dirigeants acquis, les sociétés doivent mettre en œuvre leur propre processus d’analyse détaillée des risques afin de créer ou adapter en conséquence leurs règles et procédures internes.


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