Lettre de la concurrence - Actualités du droit de la concurrence français et communautaire

Septembre 2011

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Introduction

Dans ce numéro:

  • Nous nous interrogeons sur les pouvoirs de plus en plus étendus de la Commission Européenne en matière d'investigations, à travers l'analyse des ordonnances rendues par le Président du Tribunal de l'Union Européenne dans le cadre de l'enquête sur le cartel du ciment.
  • Nous commentons la décision de la Commission Européenne par laquelle elle admet la possibilité pour les entreprises d'obtenir la levée de leurs engagements consentis lors d'une opération de concentration, dès lors qu'elles remplissent certaines conditions.
  • Nous analysons l'arrêt du Tribunal de l'Union Européenne par lequel il reconnaît le rôle prépondérant de la Commission Européenne dans le cadre du réseau européen de concurrence.

Enquête sur le cartel du ciment : vers une procédure de ‘discovery’ à l’européenne

En résumé

Par quatre ordonnances (les Ordonnances) du 29 juillet 2011, le président (le Président) du tribunal de l’Union européenne (le Tribunal) a rejeté les recours en référé formés par plusieurs cimentiers européens (les Cimentiers) afin de surseoir à l’exécution d’une décision de demande d’information prise à leur encontre par la Commission européenne (la Commission). Un nouvel exemple des pouvoirs étendus de la Commission, qui fait craindre l’émergence d’une “discovery” dépourvue de garanties.

Après avoir reçu les réponses des Cimentiers à ses demandes successives de renseignements adressées au titre de l’article 18 § 2 du règlement n°1/2003 (le Règlement), la Commission a ouvert une procédure à leur encontre pour ententes anticoncurrentielles présumées et leur a imposé, par voie de décision au titre de l’article 18 § 3 du Règlement (la Décision), de répondre à un nouveau long questionnaire.

Devant la lourdeur de ce questionnaire, les Cimentiers ont introduit un recours en annulation de la Décision de demande d’informations ainsi que, en référé, une demande tendant à surseoir à son exécution, alléguant notamment que (i) la Commission avait outrepassé ses pouvoirs en demandant des renseignements qui n’étaient pas nécessaires et que (ii) la collecte et le traitement de ces renseignements impliquaient une charge de travail excessive. A titre subsidiaire, les Cimentiers demandaient en référé, si le sursis n’était pas ordonné, que la Commission s’abstienne d’examiner et d’utiliser les renseignements qu’ils devraient fournir, jusqu’à ce que le Tribunal ait statué sur le recours en annulation.

Sans se prononcer sur la nécessité des renseignements demandés, le Président a rejeté les recours en référé des Cimentiers, n’estimant pas remplie la condition d’urgence au motif que le risque de survenance d’un préjudice grave et irréparable n’était pas démontré. Qualifiant de “spéculatives” les allégations des Cimentiers selon lesquelles, même si la Décision était ensuite annulée, la Commission aurait pu, sans que l’on puisse s’en rendre compte, illégalement utiliser les renseignements fournis (notamment des millions de données économiques) pour fonder de futurs actes d’instruction, le Président a en outre mis en doute le fait qu’un économiste ne puisse détecter une telle utilisation. Il a tout autant balayé les moyens relatifs à l’imposition d’une charge de travail excessive et à la neutralisation d’une partie substantielle des ressources humaines des Cimentiers, constatant notamment que le préjudice financier qui en résulterait pourrait en tout état de cause faire l’objet d’une compensation financière ultérieure.

Ces Ordonnances renforcent les pouvoirs étendus de la Commission en matière d’investigation, dès lors que tout recours en référé apparaît illusoire en l’absence de conditions d’urgence manifestes et que les recours en annulation ne sont par ailleurs pas suspensifs. N’en déplaise au Président, la Commission a donc tout loisir de prendre connaissance des renseignements transmis par les entreprises et d’orienter les suites de son instruction en fonction, sans que la procédure d’annulation ne permette d’y remédier, comme l’a très justement souligné l’avocat général Yves Bot dans ses conclusions dans une récente affaire d’aide d’Etat (Deutsche Post, §124).

On déplorera que les demandes exponentielles de renseignements de la Commission dérivent de facto vers une “discovery” à l’image de la procédure américaine, avec toutefois une différence notable : le Règlement n’encadre pas précisément ces demandes et est loin de conférer aux entreprises des garanties aussi protectrices que celles offertes aux Etats-Unis.

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Contrôle des concentrations : les engagements ne sont pas éternels

En résumé

Par une décision du 3 mai 2011, la Commission européenne (la Commission) a autorisé la levée des engagements qu’elle avait rendus obligatoires lors de l’acquisition du contrôle de Boehringer Mannheim (BM) par Hoffmann La Roche (Roche) en 1998. Cette décision illustre qu’il est possible pour les entreprises, à charge pour elles de démontrer que la situation du marché a changé de manière durable et significative et que les engagements ont rempli l’objectif qu’ils poursuivaient, de revenir sur une situation mise en place à l’issue de l’opération de concentration.

La Commission avait autorisé le 4 février 1998 une opération de concentration portant sur l’acquisition du contrôle de BM par Roche. Toutefois, Roche avait dû consentir des engagements afin que l’opération ne renforce pas sa position dominante sur le marché des sondes ADN. Ces engagements ne prévoyaient pas de cadre temporel ni de procédure de réexamen.

La Commission avait relevé que Roche disposait d’une part de marché élevée et d’une avance technologique sans égale, grâce à un portefeuille de brevets couvrant la principale technologie utilisée pour les sondes ADN. Or elle s’apprêtait à prendre le contrôle d’un des seuls entrants potentiels sur le marché, qui avait engagé des efforts substantiels pour s’y positionner. Roche s’était alors engagée à donner accès à très court terme à sa technologie à tout opérateur intéressé, sur la base de conditions non discriminatoires, au moyen de licences globales et ciblées.

Le 24 septembre 2008, estimant que la situation du marché avait changé depuis dix ans, Roche a demandé à la Commission la levée de ses engagements.

Tenant compte de la crainte exprimée par certains tiers lors de l’enquête sur le marché que Roche ne consente plus de licences après la levée de ses engagements, la Commission a commencé par adresser à Roche une lettre d’interprétation destinée à assouplir ses engagements. Ainsi, si Roche restait soumis au respect de ses engagements et devait consentir des licences selon les modalités qui y sont prévues, la Commission a également invité Roche à octroyer des licences en dehors de ce cadre, à condition toutefois de respecter le principe de non discrimination.

Roche s’étant conformée à ses engagements et aux recommandations de la Commission, celle-ci a finalement constaté que les conditions étaient réunies pour la levée des engagements. Conformément à la Communication de la Commission concernant les mesures correctives recevables dans le cadre du contrôle des concentrations, seules des circonstances exceptionnelles peuvent justifier la levée des engagements. Notamment, la Commission examinera si (i) les engagements ont produit leurs effets, (ii) la situation du marché a changé de manière durable et significative, après un délai suffisamment long, généralement de trois ans minimum et (iii) les tiers ne seront pas lésés par la suppression des engagements.

En l’espèce, ces conditions étaient réunies. L’octroi de licences conformément aux engagements de Roche a permis l’émergence de concurrents sérieux ayant gagné des parts de marché sur Roche, même si celle-ci conservait une position forte, ainsi que la modification de la structure du marché par la multiplication des domaines d’utilisation des sondes. Au-delà, les caractéristiques intrinsèques des engagements ont vraisemblablement joué un rôle important, dans la mesure où ils portaient sur des brevets qui allaient arriver à expiration, de sorte que la levée des engagements ne faisait qu’anticiper sur leur caducité naturelle. Cette décision illustre de manière concrète le bénéfice qu’ont les entreprises ayant souscrit des engagements, autres que ceux ayant trait à la cession, à suivre attentivement les effets produits par leurs engagements, et si nécessaire demander à la Commission leur modification ou leur levée.

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Cartel des ascenseurs : de l’importance de ne pas se tromper d’étage en matière de clémence

En résumé

Quelques mois après avoir rappelé le monopole de la Commission européenne (la Commission) pour constater l’absence d’infraction aux règles communautaires de la concurrence dans l'affaire Tele2Polska, le Tribunal de l’Union européenne (le TUE) souligne à présent son rôle prépondérant dans le cadre du réseau européen de la concurrence et les conséquences qu'il emporte en matière de clémence.

Le principe de non bis in idem n'empêche pas la Commission de se saisir in extremis d'une affaire et de condamner une entreprise alors qu'elle bénéficie déjà d'une immunité provisoire accordée par plusieurs autorités nationales de concurrence (ANC). Tel est l'un des enseignements de l'arrêt du TUE en date du 13 juillet 2011.

En l'espèce, les requérantes avaient saisi les ANC belge, allemande, luxembourgeoise et néerlandaise de demandes de clémence afin d'obtenir l'immunité pour leur participation dans le cartel dit “des ascenseurs”. Si l'applicabilité des règles de concurrence de l'Union européenne ne faisait guère de doute en l'espèce, ces ANC pouvaient a priori paraître bien placées pour agir dans la mesure où l'entente en cause déployait essentiellement ses effets au sein de marchés nationaux distincts.

C'était sans compter avec la décision de la Commission de se saisir de l'affaire, celle-ci estimant être mieux placée pour agir au regard du nombre d'Etats membres concernés par l'entente. Or les ANC ayant toutes entre-temps accordé un avis de clémence provisoire, les requérantes affirmaient que le principe non bis in idem empêchait la Commission d'agir de la sorte à ce stade.

Rappelant le rôle prépondérant de la Commission au sein du réseau européen de la concurrence, le TUE rejette cet argument en considérant que le principe non bis in idem ne peut être utilement invoqué pour s'opposer à un dessaisissement des ANC tant que celles-ci n'ont ni sanctionné ni déclaré les demandeurs à la clémence non responsables de façon définitive.

A contrario, la teneur du jugement permet de se demander si, à tout le moins lorsque le territoire d’un Etat membre constitue un marché géographique pertinent, le principe non bis in idem interdit à la Commission de sanctionner une entreprise pour les effets qui y sont déployés lorsqu'elle bénéficie déjà d'une immunité définitive octroyée par l'ANC compétente.

En dépit des réels progrès réalisés par la Communication de la Commission relative à la coopération au sein du réseau des autorités de concurrence, cet arrêt rappelle en tout état de cause la nécessité, en l'absence d'un système de clémence pleinement harmonisé au niveau de l'Union européenne, de bien identifier la ou les autorités compétentes préalablement à toute demande de clémence et d’évaluer la pertinence de s’adresser uniquement aux autorités nationales et pas à la Commission. Une tâche qui peut se révéler particulièrement ardue quand on sait à quel point le temps constitue un facteur clé en ce domaine.

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