Lutte anticorruption: il n’y a pas que la loi Sapin 2

Le 14 juin 2016, l’Assemblée Nationale a adopté le projet de loi relatif à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique dite Sapin 2 (le « Projet »). Ce Projet devrait être soumis au Sénat dans les prochains mois.

Le texte adopté, dont les principales dispositions relatives à la corruption sont résumées ci-dessous, constitue une avancée indéniable du cadre législatif français de lutte contre la corruption.

Pour autant, les entreprises ayant une activité internationale sont déjà soumises à des législations étrangères très strictes, telles que le FCPA et le UK Bribery Act. Elles doivent donc, sans délai, mettre en place les procédures adéquates pour être conformes à ces législations déjà en vigueur et dont les violations sont poursuivies avec une grande sévérité (sans compter la multiplication des pays qui poursuivent tels que les Pays-Bas ou le Brésil). En mettant en place ces politiques et procédures, les entreprises concernées seront de fait en conformité avec la loi Sapin 2 sans qu’il soit nécessaire d’attendre son adoption définitive. Cela leur permettra également d’être prêtes pour pouvoir prétendre à la nouvelle norme de certification anticorruption ISO  37001 qui est en cours de finalisation.

Par ailleurs, si les dispositions du Projet restent en l’état, il conviendra de s’interroger sur l’application pratique de certaines nouveautés. Il en est ainsi, par exemple, de la convention judiciaire d’intérêt public (détaillée ci-après) : quel intérêt pourraient avoir les dirigeants d’une personne morale à conclure une telle transaction au nom de cette dernière s’ils demeurent poursuivis à titre personnel (le mécanisme excluant les personnes physiques de la transaction) ? La transaction étant publiée, ne risque-t-elle pas de déclencher des poursuites, bien plus sévères, de la part d’autorités étrangères qui s’estimeraient compétentes (par exemple les autorités américaines) ?

Initialement nommé Service national chargé de la prévention et de l’aide à la détection de la corruption, le Projet prévoit la création d’un service appelé plus simplement.« Agence française anticorruption » (ci-après l’« Agence ») .

Les prérogatives de l’Agence demeurent toutefois similaires à ce qui était initialement prévu puisque le texte adopté précise en son article 1er que l’Agence aura « pour missions de prévenir les faits de corruption, de trafic d’influence, de concussion, de prise illégale d’intérêt, de détournement de fonds publics et de favoritisme, et d’aider à leur détection par les autorités compétentes et les entreprises concernées ».

L’Agence est également en charge d'émettre des recommandations destinées à aider les entreprises publiques et privées dans l’élaboration de dispositifs de prévention et de détection de la corruption.

Les dispositions relatives à la protection des lanceurs d’alerte ont par ailleurs été renforcées. Le Projet adopté apporte une définition de la notion de lanceur d’alerte en précisant qu’il s’agit d’ « une personne qui révèle, dans l’intérêt général et de bonne foi, un crime ou un délit, un manquement grave à la loi ou au règlement, ou des faits présentant des risques ou des préjudices graves pour l’environnement ou pour la santé ou la sécurité publiques, ou témoigne de tels agissements. »

En revanche, il est spécifié que l’alerte ne peut porter sur des éléments relatifs à la sécurité nationale, le secret médical ou le secret des relations entre un avocat et son client.

Le Projet dispose également que le lanceur d’alerte ne peut prétendre à un quelconque avantage en contrepartie de l’alerte émise.

Toutefois, l’article 6F ajoute que le Défenseur des Droits peut accorder, à la demande du lanceur d’alerte, une aide financière destinée (i) à la réparation des dommages moraux et financiers que celui-ci subit en raison de l’alerte et (ii) à l’avance des frais de procédures éventuels.

Enfin, le Projet prévoit que toute personne morale de droit public ou privé de plus de cinquante salariés est tenue de mettre en place des « procédures appropriées de recueil des alertes émises ».

Le Projet prévoit la création d’une obligation de prévention et de détection de la corruption et du trafic d’influence à la charge des entreprises. La version adoptée le 14 juin 2016 n’est pas revenue sur le champ d’application ni même le contenu de cette obligation.

Pour rappel, cette obligation s’impose aux sociétés (et leurs dirigeants) :

• employant au moins 500 salariés, ou
• appartenant à un groupe de sociétés dont l’effectif comprend au moins 500 salariés et dont le chiffre d’affaires ou le chiffre d’affaires consolidé est supérieur à 100 millions d’euros.

Lorsque la société établit des comptes consolidés, cette nouvelle obligation s’impose à la société elle-même ainsi qu’à l'ensemble de ses filiales au sens de l'article L. 233-1 du code de commerce ou les sociétés qu'elle contrôle au sens de l'article L. 233-3 du même code.

Dans ce cadre, les entreprises sont tenues de mettre en œuvre :

• Un code de conduite relatif à la corruption et au trafic d’influence, pour lequel le Projet adopté précise qu’il est « intégré au règlement intérieur de l’entreprise et fait l’objet, à ce titre, de la procédure de consultation des représentants du personnel ».
• Un dispositif d’alerte interne permettant de signaler les comportements contraires au code de conduite.
• Une cartographie des risques qui doit être régulièrement actualisée.
• Des procédures d’évaluation (due diligence) des clients et fournisseurs ainsi que des intermédiaires.
• Des procédures de contrôles comptables, internes ou externes, destinées à s’assurer que les livres, registres et comptes ne sont pas utilisés pour masquer des faits de corruption ou de trafic d’influence.
• Un dispositif de formation.
• Un régime de sanctions disciplinaires en cas de violation du code de conduite de la société.

En cas de non-respect de cette obligation, la commission des sanctions de l’Agence peut prononcer des sanctions pécuniaires pouvant atteindre 200 000 euros pour les personnes physiques et 1 million d’euros pour les personnes morales.

Dans la version adoptée le 14 juin 2016, le Projet précise qu’à la demande d’une association agréée en matière de lutte contre la corruption, l’Agence peut opérer un contrôle du respect de cette obligation.

A l’instar de ce qui était prévu initialement, la version adoptée le 14 juin 2016 prévoit qu’en cas de condamnation d’une personne morale pour corruption, le juge pénal peut prononcer une peine complémentaire qui consiste à soumettre cette personne morale, sous le contrôle de l’Agence, et pour une durée maximale de 5 ans, à un programme de mise en conformité. Ce programme est destiné à s’assurer de l’existence et de la mise en œuvre des mesures et procédures définies ci-dessus et tendant à prévenir et à détecter la commission de faits de corruption ou de trafic d’influence.

Dans sa version initiale, le Projet prévoyait la possibilité pour l’Agence de proposer une transaction à l’entreprise se rendant coupable de corruption, appelée convention de compensation d’intérêt public.

Cette nouvelle disposition avait été abandonnée à la suite de l’Avis rendu par le Conseil d’Etat le 27 mars dernier qui considérait qu’elle était contraire aux grands principes de la procédure pénale.

Les parlementaires sont toutefois revenus sur ce point, puisque dans la version adoptée le 14 juin 2016, le Projet prévoit la création, non plus d’une convention de « compensation » mais d’une convention judiciaire d’intérêt public. Ce nouveau mécanisme tient compte des remarques formulées par le Conseil d’Etat notamment en prévoyant la publicité de l’audience d’homologation de la convention, l’information des victimes quant à la proposition de conclusion de la convention ainsi que leur convocation à l’audience d’homologation.

Le Projet prévoit ainsi qu’avant la mise en mouvement de l’action publique, le Procureur de la République peut proposer à une personne morale mise en cause pour des faits de corruption ou de trafic d’influence ou infractions connexes, de conclure une convention aux termes de laquelle la personne morale peut être condamnée à :

• verser une amende pénale d’intérêt public, calculée à proportion des manquements constatés et des avantages tirés, ne pouvant excéder 30% du chiffre d’affaires moyen de la personne morale mise en cause, calculé sur les trois dernières années ;
• se soumettre, pour une durée maximale de 3 ans, et sous le contrôle de l’Agence directement - et non plus d’un moniteur comme il avait pu être envisagé - à un programme de conformité destiné à s’assurer de la mise en place de mesures de prévention de la corruption et délits assimilés.

Les frais occasionnés par le recours de l’Agence à des experts pour l’assister dans sa mission de contrôle sont supportés par la personne morale mise en cause.

Cette convention peut également être proposée au stade de l’instruction.

Le Projet tel qu’adopté le 14 juin 2016 prévoit d’étendre l’application extraterritoriale des dispositions du code pénal relatives à la corruption et au trafic d’influence.

En particulier, le Projet dispose qu’en cas d’infractions relatives à la corruption ou au trafic d’influence commises à l’étranger par un Français, une personne résidant habituellement en France ou exerçant tout ou partie de son activité économique sur le territoire français, la loi française est applicable en « toutes circonstances ».

De surcroît, de manière dérogatoire, en cas de poursuite d’une personne comme complice, la condition tenant à la constatation de l’infraction principale par une décision définitive de la juridiction étrangère n’est pas applicable.

Enfin, le Projet a confirmé la création d’une infraction de trafic d’influence d’agent public étranger.