L’ALENA, l’AEUMC et le droit de la concurrence en Amérique du Nord

Sur le plan pratique, l’ALENA avait peu d’incidence sur le droit de la concurrence et l’application de la loi en Amérique du Nord. Cependant, le nouvel Accord États-Unis–Mexique–Canada (AEUMC) renferme des dispositions beaucoup plus rigoureuses en matière de droit de la concurrence, d’application de la loi et de coopération.

La mesure dans laquelle les parties tireront profit de ces mécanismes renforcés sur le plan de la coopération et leur capacité de faire en sorte qu’ils se traduisent en gains efficaces reste à voir. Pour l’instant, la donne n’a pas vraiment changé pour le droit de la concurrence en Amérique du Nord.

Application de la loi en matière de comportements anticoncurrentiels

L’ALENA a renforcé les lois nationales en matière de concurrence du Canada, du Mexique et des États-Unis à l’égard des comportements anticoncurrentiels. Plus précisément, l’article 1501 de l’ALENA prévoyait que le Canada, le Mexique et les États-Unis « adopte ou maintienne des mesures prohibant les comportements anticoncurrentiels ». L’article 1501 ne spécifiait pas, cependant, la nature ou la forme exigée de ces « mesures », même si le terme était défini de façon large dans l’accord pour y inclure « toute législation, réglementation, procédure, prescription ou pratique ».

Les parties ont rempli cette exigence au moyen de la législation : dans le cas du Mexique, avec la loi intitulée Ley federal de competencia económica (Loi fédérale sur la concurrence économique), dans le cas du Canada, avec la Loi sur la concurrence et dans le cas des États-Unis, avec les lois intitulées Sherman Act, Clayton Act et Federal Trade Commission Act. Également aux termes l’article 1501, les parties devaient « exercer toute action appropriée » à l’égard des comportements anticoncurrentiels, même si l’accord ne fournissait pas de lignes directrices quant à ce qui constituait une « action appropriée ».

L’AEUMC, tout en conservant le même objectif primordial de prévoir une réglementation relative aux comportements commerciaux anticoncurrentiels, est nettement plus normatif.

Notamment, l’accord exige des parties ce qui suit :

• s’efforcer d’appliquer leurs lois nationales en matière de concurrence à l’ensemble des activités commerciales au sein de leur territoire;
• maintenir des autorités d’application de la loi nationales;
• respecter des engagements fermes en matière d’équité procédurale, comme :
  • assurer la transparence à l’égard des lois et des règles applicables en matière de concurrence;
  • mener des enquêtes assujetties à des échéanciers définitifs ou à des délais raisonnables;
  • prévoir la représentation par des conseillers juridiques;
  • protéger les renseignements confidentiels;
  • demander à l’autorité nationale d’établir un fondement juridique et factuel des violations alléguées; et
  • faire en sorte que l’ensemble des décisions finales soient communiquées par écrit.

Avant l’imposition de sanctions ou de redressements, l’AEUMC demande aussi que les parties accusées aient la possibilité d’interagir avec l’autorité nationale pertinente en matière de concurrence, d’être entendues et de présenter des preuves, et de contre-interroger tout témoin, entre autres choses. Les parties à l’AEUMC doivent aussi prévoir la possibilité d’une révision judiciaire à l’égard des décisions visant à imposer une amende, une sanction ou un redressement et rendre publics les critères utilisés pour le calcul d’une amende.

Les parties doivent aussi traiter les personnes physiques et morales des autres parties tout aussi favorablement que leurs propres personnes physiques et morales, elles doivent considérer l’incidence des activités d’application de la loi sur les activités de relations publiques exercées par une autre partie et elles doivent, de façon générale, limiter les recours liés aux comportements à l’extérieur de leur territoire.

Alors que l’AEUMC établit davantage d’exigences étoffées en matière d’application de la loi que l’ALENA ne le faisait, il est peu probable que ces nouvelles dispositions aient une incidence pratique significative sur l’application du droit de la concurrence en Amérique du Nord, puisque ces pratiques sont déjà largement cours.

Coopération et coordination nord-américaines

L’ALENA reconnaissait l’importance de la coopération et de la coordination entre les autorités nord‑américaines en matière de concurrence pour une application efficace de la loi. Néanmoins, au niveau opérationnel quotidien, cette coopération était principalement traitée par l’entremise d’accords de coopération antitrust bilatéraux (par exemple, l’Accord entre le gouvernement du Canada et le gouvernement des États-Unis du Mexique concernant l'application de leurs lois sur la concurrence, qui est entré en vigueur en 2003) et de moyens moins officiels, plutôt qu’en vertu de l’ALENA lui-même.

À titre d’exemple récent, en 2015, les autorités en matière de concurrence au Canada, aux États-Unis et au Mexique se sont réunies pour la conférence inaugurale des autorités antitrust de l’Amérique du Nord, à laquelle le commissaire de la concurrence canadien John Pecman a souligné l’importance de la coopération internationale, indiquant qu’« environ un tiers [des affaires] de cartel [du Canada] ont une dimension internationale, et un quart de [ses] examens de fusions complexes impliquent un niveau de coopération élevé avec au moins un partenaire antitrust international ».

Par conséquent, il n’est pas surprenant que l’AEUMC ait inclus des dispositions étoffées en matière de coopération.

Plus particulièrement, en plus de reconnaître l’importance de la coopération et de la coordination, le nouveau chapitre 21 : Politiques en matière de concurrence de l’AEUMC prévoit que les parties doivent :

• chercher à renforcer la coopération et la coordination, particulièrement à l’égard des pratiques commerciales qui entravent l’efficacité et réduisent le bien-être du consommateur au sein de la zone de libre-échange;
• adopter ou maintenir des mesures suffisantes en vue de permettre les négociations d’instruments de coopération visant à régler des enjeux comme le partage amélioré de l’information et l’assistance juridique mutuelle;
• chercher à coopérer à la résolution de questions comme les enquêtes qui soulèvent des préoccupations communes en matière d’application de la loi; et
• envisager d’entreprendre des activités conjointes comme des programmes de formation.

Ces dispositions peuvent contribuer à ouvrir la voie à une plus grande collaboration en matière d’application du droit de la concurrence en Amérique du Nord.

Protection du consommateur

L’AEUMC comprend également de nouvelles dispositions relatives à la protection du consommateur qui complètent les dispositions relatives aux comportements anticoncurrentiels. Ces dispositions reconnaissent l’importance des politiques sur la protection des consommateurs et l’application de la loi en ce domaine en créant des marchés efficaces et concurrentiels et en exigeant de chaque partie qu’elle adopte ou maintienne des lois sur la protection du consommateur qui proscrivent les activités commerciales frauduleuses et trompeuses.

Les dispositions invitent aussi à la coopération et à la coordination entre les parties pour s’attaquer aux activités commerciales frauduleuses et trompeuses et elles prévoient l’échange de plaintes des consommateurs et autres renseignements aux fins de l’application de la loi.

Conclusion

Bien que l’AEUMC n’entraîne pas un changement fondamental du droit de la concurrence au Canada, voire même en Amérique du Nord, l’accord peut ouvrir la voie à une meilleure coopération entre les autorités canadiennes, américaines et mexicaines en matière de concurrence, notamment en lien avec les examens des fusions et des cartels.

Les entreprises pourraient tirer parti d’une plus grande coopération si les parties sont en mesure de rationaliser les enquêtes et d’en accélérer le rythme en partageant les renseignements, en harmonisant les échéanciers et en conjuguant les ressources, tandis que les consommateurs pourraient tirer parti d’un contrôle international plus efficace des comportements collusoires.