Contrats publics / Programme de remboursement volontaire : le dernier chapitre?

Le 24 mars 2015, le gouvernement a adopté la Loi visant principalement la récupération de sommes payées injustement à la suite de fraudes ou de manœuvres dolosives dans le cadre de contrats publics (Loi). Rappelons que la Loi prévoit diverses mesures qui visent à faciliter la tâche à un organisme public qui souhaite récupérer d'une entreprise certaines sommes payées injustement dans le contexte d'un contrat public. La Loi prévoit notamment une présomption de préjudice de même qu'une présomption quant à la valeur de ce préjudice. Pour plus de renseignements à ce sujet, nous vous invitons à consulter notre bulletin à cet égard¹.

La Loi prévoyait également la mise en place d'un programme de remboursement volontaire (Programme) visant à permettre aux entreprises de s’en prévaloir afin de rembourser certaines sommes ainsi payées injustement et d’éviter les recours judiciaires. Le Programme est en vigueur depuis le 2 novembre dernier.

Fonctionnement et étapes du Programme

Avis d’intention

Toute personne ou entreprise désirant se prévaloir du Programme (Participant) doit transmettre à l’administrateur du Programme (Administrateur) un avis d’intention par lequel il communique la liste des organismes publics concernés par la proposition ainsi que la ou les années visée(s) par cette proposition. L’avis d’intention doit être accompagné d’une lettre d’engagement à respecter, sans aucune condition, les règles du Programme. Enfin, le Participant doit indiquer les entreprises et personnes² à l’égard desquelles une quittance est requise.

Proposition de règlement

Dans les 30 jours du dépôt de son avis d’intention, le Participant doit déposer auprès de l’Administrateur une proposition de règlement indiquant ce qui suit pour chaque organisme public visé par son avis :

• la liste de tous les contrats obtenus des organismes concernés pour chaque année identifiée dans l’avis, qu’ils soient ou non visés par sa proposition de règlement;
• la liste de tous les contrats visés par sa proposition de règlement et le montant total payé par l’organisme public pour chaque contrat;
• la proposition de règlement, la méthode utilisée pour fixer le montant proposé ainsi que les modalités de paiement, incluant les garanties de paiement offertes;
• les termes de la quittance recherchée et, le cas échéant, les termes de la déclaration publique qu’il entend faire si sa proposition est acceptée.

Évaluation et recommandation de l’Administrateur

L’Administrateur évalue la proposition de règlement soumise par le Participant et formule une recommandation à la ministre de la Justice (Ministre). Dans le cadre de son analyse, si l’Administrateur n’est pas en mesure de formuler une recommandation positive, il en informe le Participant afin de lui permettre d’apporter les modifications nécessaires.

Dans les 150 jours du dépôt de l’avis d’intention, l’Administrateur transmet à la Ministre la proposition de règlement et sa recommandation préliminaire.

Réponse de l’organisme public

Dans les 30 jours de la réception de la proposition de règlement, la Ministre informe chaque organisme visé des aspects de la proposition de règlement qui le concernent, de même que du montant global offert par le Participant. Chaque organisme public doit ensuite faire part à la Ministre de son accord ou de son désaccord avec la proposition, et ce, dans les 60 jours suivant sa réception. À défaut de transmettre l’avis dans le délai imparti, l’organisme sera réputé accepter la proposition de règlement. En cas de désaccord, l’organisme public doit fournir des explications et une contre-proposition. L’Administrateur peut alors convoquer les parties concernées par un avis de refus à une conciliation.

Vote

Les organismes publics devront voter sur la proposition dans les 210 jours suivant sa réception par la Ministre, à moins que la proposition de règlement ne vise que les ministères du gouvernement, qu’aucun avis de refus n’ait été transmis à l’Administrateur ou qu’aucun avis de refus ne subsiste au moment de la recommandation finale de l’Administrateur. La Ministre peut, à son choix, soumettre à ce vote seulement les parties de la proposition qui auront fait l’objet d'une recommandation positive de l’Administrateur. Pour être acceptée, une proposition de règlement doit recevoir l’approbation des organismes publics détenant au moins les 2/3 des droits de vote. Chaque organisme public détient un droit de vote pour chaque dollar du montant qui fait l’objet d'une proposition de règlement.

Transaction

Lorsqu’elle est approuvée, la proposition constitue une transaction. La Ministre signera par la suite une quittance au nom des organismes publics concernés lorsque le paiement sera complet ou à tout autre moment lorsqu’elle se déclarera satisfaite des garanties offertes.

Il est toutefois à noter que la quittance sera sans effet à l’égard des contrats qui auront fait l’objet de fausses déclarations ou d’une divulgation manifestement incomplète.

Points à considérer

Confidentialité

Le Participant s’engage à révéler à l’Administrateur tous les faits et les renseignements pertinents à l’évaluation de sa proposition. De même, la proposition devra être vérifiable et le Participant devra mettre à la disposition de l’Administrateur tous les documents et renseignements disponibles démontrant la raisonnabilité de sa proposition.

Le Programme prévoit cependant que tout ce qui est dit ou écrit dans le cadre de l’application est confidentiel et ne peut être reçu en preuve, à moins de consentement des parties. Au moment du dépôt de son avis d’intention, le Participant devra indiquer s'il souhaite que sa participation soit rendue publique (et non le contenu des discussions). La confidentialité demeure la règle, sous réserve du fait que le rapport final qui sera rendu public à l’expiration du Programme identifiera le nom des participants, sans toutefois révéler le sort de la démarche.

Frais

Un chèque non remboursable équivalant à 2 % de la proposition doit être transmis, à titre de frais. En cas d’entente, un montant forfaitaire égal à 10 % de la proposition acceptée devra être ajouté, déduction faite de la somme initialement versée (2 % de la proposition initiale).

Portée de la quittance

D’une part, le fait de participer au Programme et de conclure une entente au terme de celui-ci ne protège pas le Participant à l’égard de poursuites pénales et/ou criminelles qui ont été ou qui pourraient être intentées contre lui à l’égard de contrats publics qu’il a conclus.

D’autre part, les entreprises qui le souhaitent pourront obtenir, à certaines conditions, une quittance globale à l’égard de l’ensemble des organismes publics avec lesquels elles ont eu des contrats depuis le 1er octobre 1996. Pour ce faire, le Participant doit notamment identifier à son avis d’intention l’ensemble des organismes publics avec lesquels il a eu des contrats depuis le 1er octobre 1996 et requérir de l’Administrateur qu'il publie sur un site dédié un avis destiné à l’ensemble des organismes publics les informant de la démarche du Participant. Le Participant devra fournir les termes de la quittance recherchée, en rédigeant celle-ci de manière à ce qu’elle soit globale. Dans ce cas, il faut retenir que le Participant se trouve, dans les faits, à renoncer à la confidentialité de sa démarche.

Conclusion

Le gouvernement semble manifestement favoriser et encourager le recours au Programme. Les dispositions de la Loi qui visent à faciliter les recours judiciaires des organismes publics ne sont toujours pas en vigueur et de tels recours pourraient d’ailleurs faire l’objet d'une demande de suspension par l’entreprise poursuivie au motif qu’elle souhaite se prévaloir du Programme. Les entreprises qui souhaiteront se prévaloir du Programme ont jusqu’au 1er novembre 2016 pour transmettre leur avis d’intention. Le recours au Programme présente certains avantages et mérite que les entreprises évaluent l’à-propos de s’en prévaloir. Il faut notamment songer aux avantages liés au fait d’éviter de longs et coûteux débats judiciaires, certains possiblement médiatisés, dans plusieurs districts judiciaires.

Notes

¹ Il faut noter que ce bulletin avait été préparé à la suite de la parution du projet de loi. Certains changements mineurs ont été apportés à ce projet lors de l’adoption de la Loi.

² Rappelons que la Loi prévoit que les recours peuvent être entrepris contre toute entreprise ou toute personne physique, dont notamment les dirigeants et administrateurs en fonction lors des faits, à certaines conditions.