Application du privilège dans le contexte d’une enquête interne

Introduction

Les sociétés procèdent à des enquêtes internes pour diverses raisons. Une plainte interne, une action en justice ou une enquête réglementaire, entre autres, peuvent déclencher une enquête interne. L’enquête interne peut avoir plusieurs objectifs, tels d’éclaircir les faits en question, d’évaluer le risque de responsabilité de la société ou encore d’identifier des mesures disciplinaires ou correctives appropriées. 

Bien que les enquêtes internes atteignent des buts louables, elles peuvent aussi entraîner des risques du point de vue juridique lorsque de l’information confidentielle est découverte en cours d’enquête. En effet, l’information recueillie peut se révéler pertinente dans le contexte d’une instance civile, réglementaire ou pénale. 

Selon les faits propres à chaque enquête interne, une partie ou la totalité des documents produits pendant l’enquête peuvent être privilégiés et la société peut ainsi refuser de les divulguer. 

Par conséquent, il importe de structurer et de mener son enquête interne en étant conscient des différents privilèges juridiques applicables. 

Nous analyserons trois privilèges pouvant s’appliquer aux documents produits pendant une enquête interne :

• le secret professionnel de l’avocat (aussi appelé privilège avocat-client)
• le privilège relatif au litige
• le privilège fondé sur les circonstances de chaque cas (application du critère de Wigmore) 

Privilèges applicables aux enquêtes internes

Le secret professionnel de l’avocat

Le secret professionnel de l’avocat permet la communication complète, libre et franche entre ceux qui ont besoin de conseils juridiques et ceux qui sont les plus aptes à les fournir. La protection des communications privilégiées entre avocat et client est reconnue comme essentielle à la bonne administration de la justice et leur divulgation est protégée indéfiniment¹. 

Le secret professionnel de l’avocat s’applique lorsque les trois conditions suivantes sont remplies :

• il y a communication entre un avocat et son client; 
• qui comporte une consultation ou un avis juridique; et
• que les parties considèrent de nature confidentielle². 

Le secret professionnel de l’avocat peut viser une vaste gamme de communications se rapportant à un avis juridique. Il n’est pas nécessaire que la communication constitue une demande ou une offre expresse de conseils juridiques³. Par exemple, le secret professionnel de l’avocat peut s’appliquer aux documents suivants :

• les dossiers d’enquête créés aux fins de l’obtention de conseils juridiques⁴;
• les rapports dressés par des représentants de la société afin que l’avocat puisse fournir des conseils juridiques⁵; 
• le rapport d’enquête d’un avocat lorsque le travail d’enquête de l’avocat est lié à la prestation de conseils juridiques plutôt qu’une simple recherche de faits⁶; 
• les entrevues menées par un avocat auprès d’employés d’une société dans le cadre d’enquêtes sur des allégations de harcèlement de la part d’un employé, dans le but de donner des conseils sur les mesures disciplinaires⁷;
• les courriels entre employés portant sur les conseils juridiques de l’avocat⁸;
• dans certains cas, les communications entre avocats et experts indépendants. Au Québec, les rapports d’experts indépendants rédigés à l’intention d’un avocat afin que ce dernier donne des conseils juridiques sont généralement protégés par le secret professionnel de l’avocat⁹. Dans les provinces de common law, l’expert indépendant doit servir de traducteur entre le client et le conseiller juridique ou jouer un rôle qui est essentiel à la relation avocat-client¹⁰. 

Les circonstances propres à chaque cas devront être examinées pour déterminer si le secret professionnel de l’avocat s’applique. Advenant le cas, seul le client peut y renoncer¹¹.

Même lorsqu’il s’applique, le secret professionnel de l’avocat ne protège pas les faits sous-jacents aux communications entre l’avocat et son client puisque les faits découverts par une société au cours d’une enquête interne peuvent aussi être découverts par un tiers par d’autres moyens que la divulgation de communications privilégiées. 

Le privilège relatif au litige

Le privilège relatif au litige protège les documents ou les communications dont l’objectif principal est la préparation en vue d’un litige en cours ou envisagé. 

Il a pour objet d’assurer l’efficacité du processus contradictoire en veillant à ce que les parties puissent avoir la possibilité de préparer leurs arguments en privé, sans ingérence de la partie adverse et sans crainte d’une communication prématurée. Contrairement au secret professionnel de l’avocat, le privilège relatif au litige prend fin en même temps que le litige¹².

Il y a deux conditions pour que le privilège relatif au litige s’applique : 

• au moment de la préparation du document, un litige doit être en cours ou raisonnablement anticipé; et 
• le document doit avoir pour objectif principal de servir à la préparation du litige¹³. 

Pour chaque document créé dans le cadre d’une enquête interne, une analyse reposant sur les faits doit être faite pour déterminer si ces deux conditions sont remplies. 

Pour ce qui est de la première condition, les tribunaux évalueront le moment où l’enquête interne a été tenue et si un litige était raisonnablement anticipé au moment de la préparation de chaque document¹⁴. Concernant la deuxième condition, les tribunaux évalueront si les documents liés à l’enquête visaient d’autres objectifs et s’ils auraient été préparés indépendamment qu’un litige ait été ou non envisagé¹⁵. 

Privilège fondé sur les circonstances de chaque cas (Wigmore) 

En plus du secret professionnel de l’avocat et du privilège relatif au litige, les tribunaux peuvent aussi reconnaître l’existence d’un privilège fondé sur les circonstances de chaque cas (aussi connu sous le nom de privilège de Wigmore)¹⁶. 

Le privilège fondé sur les circonstances de chaque cas s’applique lorsque quatre critères sont réunis : 

• les communications doivent avoir été transmises confidentiellement avec l’assurance qu’elles ne seraient pas divulguées;
• le caractère confidentiel doit être un élément essentiel au maintien complet et satisfaisant des relations entre les parties;
• les relations doivent être de nature de celles qui, selon l’opinion de la collectivité, doivent être entretenues assidûment; et
• le préjudice permanent que subiraient les relations par la divulgation des communications doit être plus considérable que l’avantage à retirer d’une juste décision¹⁷. 

L’existence des privilèges fondés sur les circonstances de chaque cas a été reconnue dans divers contextes, par exemple pour protéger les sources journalistiques et la confidentialité entre chercheur et participant¹⁸. 

Le privilège fondé sur les circonstances de chaque cas peut être pertinent aux enquêtes internes lorsque, moyennant l’assurance de la confidentialité de la part de la société, les employés signalent un comportement de leurs collègues et de leurs supérieurs qu’ils soupçonnent être inapproprié. Il va sans dire que la confidentialité de ces plaintes est essentielle pour favoriser la dénonciation interne, réduire la possibilité de représailles contre le lanceur d’alerte et maintenir la collégialité dans le milieu de travail. 

Le quatrième volet du cadre d’analyse de Wigmore, où les tribunaux mettent en balance les différents intérêts en jeu relativement à la communication des documents, sera le plus déterminant¹⁹. Les tribunaux pourront tenir compte des fins auxquelles l’information est recherchée, de la pertinence de l’information recherchée et du fait que l’information pourrait être disponible par d’autres moyens. Cette analyse reposera nécessairement sur les faits en question.

Conclusion

Avant d’entreprendre une enquête interne, les sociétés devraient prendre en considération son objet et l’application possible de privilèges. Elles devraient aussi étudier attentivement la structure de toute enquête interne afin de favoriser, dans la mesure du possible, l’application des privilèges juridiques aux documents produits pendant l’enquête, notamment par la prise des mesures suivantes :

• s’assurer que des conseillers juridiques (internes et/ou externes) jouent un rôle central dans le processus, notamment en fournissant des conseils juridiques sur les questions en cause ou en menant l’enquête interne;
• bien documenter la structure de l’enquête interne afin de pouvoir démontrer que celle-ci découle du mandat confié à l’avocat et qu’elle est menée sous son autorité et sa supervision;
• énoncer sur les documents en question l’objectif poursuivi par l’enquête (e.g. permettre à l’avocat d’aviser la société ou encore préparer un litige potentiel) de manière explicite et inscrire des mentions comme « privilégié et confidentiel » ou autres termes semblables. Bien que cela ne suffise pas en soi, cette mention indique que l’intention des parties est que l’information demeure confidentielle;
• puisqu’on peut renoncer au privilège, une société devra considérer attentivement à qui et dans quelles circonstances la documentation produite au cours de l’enquête interne est communiquée.