Het directe antwoord van de Advocaat-Generaal op de eerste vraag is helder: De Richtlijn moet volgens de Advocaat-Generaal aldus worden uitgelegd dat deze niet slechts van toepassing is op in het kader van betalings- en afwikkelingssystemen aangehouden rekeningen, maar ook ziet op zekerheid gegeven over rekeningen die daar geen verband mee houden en deze zekerheid bovendien alle verplichtingen van de zekerheidsverschaffer kan dekken die recht geven op afwikkeling in contanten, ongeacht het kader waarin deze verschuldigd zijn.
Naast deze beantwoording van de gestelde vraag heeft de Advocaat-Generaal de eerste vraag tevens aangegrepen om een uitgebreidere conclusie te geven over werkingssfeer van de Richtlijn. De Richtlijn is van toepassing op overeenkomsten waarbij financiële activa als zekerheid ter overdracht of vestiging van een zekerheidsrecht zijn ‘verschaft’, dat wil zeggen in het bezit of onder de controle van de zekerheidsnemer gebracht, en zulks met schriftelijke bewijsstukken kan worden aangetoond. Is daaraan voldaan dan mag de nationale wetgeving geen verdere vereisten stellen aan de geldigheid van de verschafte zekerheid en dienen bepaalde regels van insolventierecht buiten toepassing gelaten te worden. Volgens de Advocaat-Generaal is het vereiste inzake “in het bezit of onder de controle komen” van de verschafte zekerheden van essentieel belang om te bepalen of een bepaalde zekerheidsovereenkomst binnen de werkingssfeer van de Richtlijn valt.
Dit vereiste is eerder het onderwerp geweest van rechtspraak in het Verenigd Koninkrijk waarop de Advocaat-Generaal zich blijkens de conclusie mede op heeft laten inspireren. In het Verenigd Koninkrijk is het vereiste van bezit of controle uit de Richtlijn letterlijk overgenomen in de nationale wettelijke implementatie. Met het argument dat de bewoordingen van de nationale wetgeving uitgelegd dienen te worden aan de hand van de betekenis van de bewoordingen in de Richtlijn heeft dit tweemaal tot een uitspraak in het Verenigd Koninkrijk geleid over de uitleg van dit vereiste. In Gray and others v G-T-P Group Limited2 heeft de nationale rechter aldaar geoordeeld dat verschaffing van contanten op een rekening als zekerheid in de zin van de Richtlijn veronderstelt dat de zekerheidsnemer de zekerheidsverschaffer kan verhinderen over het saldo te beschikken (‘negative control’) en dat administratieve of praktische controle op zichzelf niet voldoende is maar er sprake moet zijn van een recht dat ook juridische bevoegdheid tot controle geeft (‘legal control’). In Lehman Brothers International (Europe)3 is de eerdere uitspraak bevestigd met het argument dat het vereiste van bezit of controle uit de Richtlijn een zekere bezitsontneming (‘dispossession’) van de zekerheidsverschaffer impliceert waaraan niet is voldaan wanneer de zekerheidsverschaffer het recht heeft om zonder beperking over de betrokken contanten te beschikken. Het arrangement in Lehman Brothers International (Europe) voldeed overigens volgens de rechter in die zaak (ten aanzien van bepaalde gedekte verplichtingen) aan het vereiste van bezit of controle doordat de relevante overeenkomst een beding bevatte op grond waarvan de zekerheidsnemer overboeking mocht weigeren indien de zekerheidsnemer van mening was dat er zich mogelijk onvoldoende zekerheid in de rekening zou bevinden om diens kredietrisico tegenover de zekerheidsverschaffer te dekken.
Mede lettend op de argumentatie uit deze uitspraken is de Advocaat-Generaal tot de conclusie gekomen dat artikel 2, lid 2 van de Richtlijn aldus moet worden uitgelegd dat:
“de verschaffing van een financiële zekerheid in de vorm van op een bankrekening gedeponeerde contanten het bestaan impliceert van een contractuele clausule op grond waarvan de zekerheidsnemer het recht heeft om het gebruik van de op die rekening gedeponeerde contanten te beperken, voor zover dit noodzakelijk is om de nakoming van de gedekte verplichtingen te waarborgen”
Met die uitspraak heeft de Advocaat-Generaal een uitleg aan de Richtlijn gegeven die, indien deze wordt overgenomen door het Hof, richting geeft aan een voortdurende internationale discussie over het toepassingsbereik van de Richtlijn en die tevens relevant is voor de beoordeling van de Nederlandse nationale implementatie van de Richtlijn.
De tweede prejudiciële vraag heeft de Advocaat-Generaal geïnterpreteerd als vraag naar de mogelijkheid om beperkingen te stellen aan het recht van de zekerheidsnemer om voldoening van zijn vorderingen te verkrijgen in geval van faillissement van de zekerheidsverschaffer. Als antwoord daarop stelt de Advocaat-Generaal voor dat artikel 4 van Richtlijn zo moet worden uitgelegd dat de zekerheidsnemer het recht heeft om de als zekerheid verschafte financiële activa te realiseren ondanks het feit dat er ten aanzien van de zekerheidsverschaffer een liquidatieprocedure of saneringsmaatregelen ingeleid of lopende zijn, echter slechts, behoudens de uitzondering vervat in artikel 8 van de Richtlijn, voor zover het gaat om vóór aanvang van insolventie verschafte zekerheden.
De andere drie vragen heeft de Advocaat-Generaal onbeantwoord gelaten wegens gebrek aan relevantie voor de beslechting van het geschil in de hoofdzaak.