Aansprakelijkheid van DNB voor falend toezicht (op DSB Bank)

De aanleiding voor dit artikel is het bericht in het Financieel Dagblad van 28 oktober jl. met de titel “Oordelen over toezicht DNB”. Daarin werd vermeld dat de curatoren van het failliet verklaarde DSB Bank hebben aangekondigd een claim in te zullen dienen bij De Nederlandsche Bank (DNB) om de schade van gedupeerde schuldeisers bij de toezichthouder te verhalen. Daarmee is de aansprakelijkheid van DNB weer in de actualiteit gekomen.

In dit artikel zal ik ingaan op de tot voor kort geldende norm voor aansprakelijkheid van DNB wegens falend toezicht, de recentelijk ingevoerde wettelijke aansprakelijkheidsbeperking voor de financiële toezichthouders en de vraag naar welke norm het handelen of nalaten van DNB in verband met het faillissement van DSB Bank dient te worden beoordeeld.

DNB is vanwege haar publiekrechtelijke taak een bestuursorgaan en daarmee onderworpen aan het bestuursrecht. Voor de vraag of een bestuursorgaan als DNB aansprakelijk gehouden kan worden voor handelen of nalaten in de uitoefening van haar publiekrechtelijke taken wordt in beginsel aangesloten bij de criteria voor aansprakelijkheid voor onrechtmatige daad op grond van artikel 6:162 van het Burgerlijk Wetboek (BW).

Gedupeerde spaarders kunnen mogelijk aanspraak hebben op DNB vanwege nalaten in de uitoefening van haar toezichtstaak. Dit vanwege de strekking van het haar op grond van de Wet op het financieel toezicht Wft) toevertrouwde 'prudentiële toezicht'. Het prudentiële toezicht strekt immers (mede) tot bescherming van individuele afnemers van de diensten van de financiële ondernemingen die onder het toezicht staan:

“Het prudentiëel toezicht dient ter bescherming van de afnemers van de diensten die door de betrokken financiële ondernemingen worden aangeboden of verricht, en ter bevordering van de stabiliteit van het financiële stelsel en het vertrouwen in de financiële sector."¹

Wanneer de schade waartegen het toezicht beoogt te beschermen zich heeft voorgedaan is daarmee voldaan aan het relativiteitsvereiste van artikel 6:163 BW.

In het Vie d'Or-arrest² van 13 oktober 2006 heeft de Hoge Raad de specifieke norm geformuleerd die gehanteerd diende te worden bij de bepaling of een toezichthouder tekort is geschoten in de uitoefening van haar toezichthoudende taken. Volgens de Hoge Raad dient DNB zich te gedragen als een ‘behoorlijk en zorgvuldig handelend toezichthouder’. Daarbij komt de toezichthouder een aanzienlijke beleids- en beoordelingsvrijheid toe. Dit laatste brengt een terughoudende toetsing door de rechter mee. Het gaat er om of, in de omstandigheden en met de kennis van toen, de toezichthouder in redelijkheid tot de beslissing heeft kunnen komen om te handelen zoals zij heeft gedaan. Het gaat er niet om of, achteraf oordelend, een andere beslissing beter was geweest.

Voor de beantwoording van de vraag of de Verzekeringskamer (welke is opgegaan in DNB) in de casus van het Vie d'Or-arrest onrechtmatig tekortgeschoten was formuleerde de Hoge Raad de volgende maatstaf:

“De Verzekeringskamer handelt ten opzichte van de polishouders onrechtmatig indien zij in de omstandigheden van het geval, uitgaande van de gegevens waarover zij beschikte of behoorde te beschikken en gelet op het geheel van de reeds getroffen maatregelen en de gebleken (in)effectiviteit daarvan, alle belangen in aanmerking genomen – de mogelijke nadelige effecten van de benoeming van een stille bewindvoerder daaronder begrepen – met het oog op de aantasting van de individuele vermogensbelangen van de polishouders in redelijkheid niet tot het oordeel heeft kunnen komen dat ook zonder de benoeming van een stille bewindvoerder het gevaar voor een uiteindelijke deconfiture zo veel mogelijk bleef afgewend.”

De Hoge Raad refereerde met ‘de mogelijke nadelige effecten van de benoeming van een stille bewindvoerder’aan het zogenoemde toezichthoudersdilemma. Dit is het dilemma waarbij de belangen die de toezichthouder dient te beschermen enerzijds gediend zijn met naleving van de toezichtrechtelijke normen, en de door de toezichthouder mogelijk te treffen maatregelen anderzijds de continuïteit van de bedrijfsvoering van de onder toezicht gestelde financiële onderneming in gevaar brengen, waardoor de te behartigen belangen weer geschaad kunnen worden.

Een van de meest recente uitspraken over de aansprakelijkheid van DNB wegens falend toezicht is de uitspraak van de rechtbank te Amsterdam van 19 september 2012³ inzake de mogelijke aansprakelijkheid van DNB voor tekorten van gedupeerde spaarders van Icesave (het Nederlandse bijkantoor van de IJslandse bank Landsbanki ten aanzien waarvan op 13 oktober 2008 de noodregeling werd uitgesproken). Naar aanleiding van de aan DNB gemaakte verwijten kwam de rechtbank tot het oordeel dat DNB niet onrechtmatig had gehandeld jegens de personen van wie Icesave gelden in ontvangst had genomen met de volgende overwegingen:

• DNB had, in het licht van het 'Europese paspoort' van Landsbanki, geen reële mogelijkheden om beperkende of belemmerende voorwaarden te stellen met betrekking tot de opening van het bijkantoor in Nederland;
• DNB had ook geen mogelijkheden om aan Landsbanki nadere voorwaarden te stellen in verband met de deelname aan het Nederlandse depositogarantiestelsel omdat Landsbanki aan de materiële voorwaarden daarvoor voldeed; en
• niet gezegd kon worden dat DNB in het kader van het doorlopend liquiditeitsonderzoek handhavend had dienen op te treden, omdat DNB bij de uitoefening van haar toezicht een grote mate van beleidsvrijheid toekwam die de rechter slechts terughoudend diende te toetsen en het handelen van DNB, naar het oordeel van de rechtbank, deze marginale toets kon doorstaan.

Deze uitspraak is op 24 september jl. bevestigd door het hof Amsterdam.⁴

Anders dan bij Icesave kan DNB zich in het geval van DSB Bank niet verschuilen achter een Europees paspoort. DNB heeft DSB Bank immers zelf een bankvergunning gegeven. Bij de beoordeling van het gevoerde toezicht door DNB kan teruggegaan worden tot het moment van het verlenen van de vergunning. Afgevraagd zou bijvoorbeeld kunnen worden of DSB Bank bij het verlenen van de vergunning wel aan de materiële vereisten voldeed. De Commissie Scheltema heeft in 2010 geoordeeld dat daar geen sprake van was. Daarbij diende destijds gekeken te worden zowel naar de solvabiliteit en liquiditeit, als naar de betrouwbaarheid en deskundigheid van de bestuurders en de adequaatheid van de organisatiestructuur.

Met betrekking tot het handelen van DNB ná het verlenen van de bankvergunning kan bekeken worden of DNB wel voldoende actief toezicht heeft gehouden. Gezien de formulering in het Vie d’Or-arrest zou daarbij een gezichtspunt kunnen zijn of DNB wel in redelijkheid tot het oordeel heeft kunnen komen om na te laten meer ingrijpende maatregelen te treffen dan wel de eventueel getroffen maatregelen eerder te treffen. Gedurende het doorlopende toezicht diende DNB, naast toezicht te houden op de liquiditeit en solvabiliteit, ook toezicht te houden op de integere uitoefening van het bedrijf. Daaronder valt of er voldoende werd gedaan om verstrengeling van privé-belangen van beleidsbepalers te voorkomen.⁵

Gezien de ruime beleidsvrijheid van DNB en in het licht van het toezichthoudersdilemma zal aansprakelijkheid niet al te snel kunnen worden aangenomen. Een rechter zal in een concreet geval echter wel bij de beoordeling van het toezichthoudersdilemma moeten bekijken in hoeverre DNB het dilemma aan zich zelf heeft te wijten (bijvoorbeeld doordat zij ongunstige ontwikkelingen van structurele aard hun beloop heeft gelaten). DNB staat immers een scala aan meer en minder ingrijpende middelen ter beschikking, zoals het door middel van het geven van een aanwijzing verplichten om een bepaalde gedragslijn te volgen (art. 1:75 Wft) of het benoemen van een stille curator (art. 1:76 Wft).

Mede naar aanleiding van de rapporten van Van Dam⁶ en Giesen c.s.⁷ is er in de literatuur discussie ontstaan over de vraag of de aansprakelijkheid van de financiële toezichthouders niet beperkt moest worden. Een van de redenen om een wettelijke aansprakelijkheidsbeperking in te voeren zou zijn om in de pas te lopen met het beperkte aansprakelijkheidsregime voor toezichthouders in de omringende landen. Daarnaast was een van de argumenten dat er van het risico van aansprakelijkheid een verlammende werking uit zou kunnen gaan naar DNB (ook al zou de kans op een geslaagde claim heel klein zijn). Dit terwijl er door DNB (in tijden van crisis) binnen een kort tijdsbestek lastige afwegingen gemaakt moeten worden.⁸ Volgens sommigen echter was de vrees voor aansprakelijkheid niet gegrond, omdat de toezichthouder een ruime discretionaire bevoegdheid heeft.⁹

Per 1 juli 2012 is met de inwerkingtreding van de Wet aansprakelijkheidsbeperking DNB en AFM en bonusverbod staatsgesteunde ondernemingen een wettelijke aansprakelijkheidsbeperking voor DNB en de Autoriteit Financiële Markten (AFM) ingevoerd.¹⁰ De combinatie van het toezichthoudersdilemma en de internationale context waarin DNB en de AFM opereren zou volgens de wetgever een wettelijke beperking van aansprakelijkheid rechtvaardigen.¹¹ In de Wft is een nieuw artikel 1:25d ingevoegd waarvan het eerste lid, dat betrekking heeft op de aansprakelijkheid van DNB, als volgt luidt (het tweede lid bevat het nagenoeg gelijkluidende aansprakelijkheidsbeperking voor de AFM):

“De Nederlandse Bank, de leden van haar directie en raad van commissarissen en haar werknemers zijn niet aansprakelijk voor schade veroorzaakt door een handelen of nalaten in de uitoefening van een op grond van een wettelijk voorschrift opgedragen taak of verleende bevoegdheid, tenzij deze schade in belangrijke mate het gevolg is van een opzettelijk onbehoorlijke taakuitoefening of een opzettelijk onbehoorlijke uitoefening van bevoegdheden of in belangrijke mate te wijten is aan grove schuld.”

Door de invoering van deze wettelijke aansprakelijkheidsbeperking wordt de aansprakelijkheid van DNB (en van de AFM) beperkt tot gevallen waarin de schade in belangrijke mate is veroorzaakt door opzet of grove schuld van de kant van de toezichthouder.

Blijkens de memorie van toelichting ziet opzet op willens en wetens taken van de toezichthouders verwaarlozen dan wel voorwaardelijke opzet op het onbehoorlijk vervullen van die taken. In de literatuur wordt opgemerkt dat opzet nauwelijks aan de orde zal zijn.¹² Daarmee verschuift de discussie met betrekking tot de precieze inhoud van de nieuwe norm naar de strekking van het begrip ‘grove schuld’.

In de memorie van toelichting wordt met betrekking tot het begrip grove schuld verwezen naar het Codam/Merwede-arrest¹³ uit 1954. In dat arrest heeft de Hoge Raad het begrip grove schuld ingevuld als een ‘in laakbaarheid aan opzet grenzende schuld’.¹⁴ In de literatuur is er aandacht aan besteed hoe dit begrip zich zou moeten verhouden met het begrip bewuste roekeloosheid.¹⁵ Het begrip zou bijvoorbeeld ingevuld kunnen worden als een bewuste roekeloosheid (waarbij de toezichthouder weet dat het relevante handelen of nalaten laakbaar is, hetgeen lijkt op voorwaardelijke opzet) of meer als een ‘onbewuste roekeloosheid’ waarvan sprake is als de toezichthouder had moeten weten dat het relevante handelen of nalaten laakbaar was.

De uitzondering op de aansprakelijkheidsbeperking vereist verder dat de schade in belangrijke mate het gevolg is van de opzet of grove schuld van de toezichthouder. Hiermee wordt een sterk causaal verband vereist tussen het falende toezicht en de veroorzaakte schade. Gezien een uitsluiting van aansprakelijkheid niet de bedoeling is geweest, moet volgens sommigen ‘in belangrijke mate’ echter niet gelezen worden als 'in hoofdzaak'.¹⁶

Hoewel het een klassiek rechtsbeginsel is dat een sanctionering nimmer terugwerkende kracht mag hebben, hoeft dat voor een aansprakelijkheidsbeperking niet zonder meer te gelden. De gesanctioneerde partij wordt immers niet met meer sancties opgezadeld dan hij aanvankelijk rekening mee gehouden heeft kunnen hebben, maar juist minder. Het betreft verder gedane zaken zodat de beperking van de aansprakelijkheid het gedrag van de handelende of nalatende partij niet meer in negatieve zin kan beïnvloeden. Het is niet noodzakelijk om van mening te zijn dat een verongelijkte partij (al dan niet uit oogpunt van rechtszekerheid) meer recht heeft op schadevergoeding voor schade veroorzaakt of ontstaan voor of nadat een bepaalde aansprakelijkheidsnorm bekend is geworden.

Een rechtvaardiging voor de beperkte reikwijdte van de aansprakelijkheidsbeperking kan echter goed zijn dat de wetgever potentiële gedupeerden zo veel mogelijk kans op regres heeft willen laten behouden. Daarom zou hij de aansprakelijkheidsbeperking kunnen hebben willen limiteren tot zover de beperking dient om een mogelijk verlammende werking die van een aansprakelijkheidsrisico uit zou gaan naar DNB te mitigeren.

In ieder geval is het de kennelijke bedoeling van de wetgever geweest om (uit oogpunt van rechtszekerheid) de aansprakelijkheidsbeperking geen 'terugwerkende kracht' te geven.¹⁷ Het is een klein detail dat het artikel van de invoeringswet dat de terugwerkende kracht uitsluit niet naar het correcte wetsartikel verwijst:

“Artikel 1:25c van de Wet op het financieel toezicht is niet van toepassing op een handelen of nalaten van De Nederlandsche Bank N.V., de stichting Autoriteit Financiële Markten, de leden van hun organen en hun werknemers dat vóór het in werking treden van deze wet heeft plaatsgevonden.”

Gezien de kennelijke bedoeling van de wetgever om de nieuwe wettelijke aansprakelijkheidsbeperking geen terugwerkende kracht te geven, zal bij de beoordeling van het toezicht van DNB inzake DSB Bank de oude Vie d'Or aansprakelijkheidsnorm toegepast dienen te worden.

Gezien de oude aansprakelijkheidsnorm niet snel tot aansprakelijkheid leidt, zal het interessant zijn om aan de hand van de aangekondigde claim van de curatoren van DSB Bank te zien of er in de casus van DSB Bank grond te vinden is om DNB toch aansprakelijk te stellen.

Daarmee zal er ook meer vergelijkingsmateriaal komen om te beoordelen of de nieuw ingevoerde wettelijke aansprakelijkheidsbeperking nodig was. De precieze reikwijdte van de nieuwe beperkte aansprakelijkheidsnorm is nog niet uitgemaakt. Daarover zijn dan ook eveneens nog interessante ontwikkelingen te verwachten.