La Cour suprême du Canada instruit les questions clés d’un recours collectif en droit de la concurrence

Auteur: Danny Urquhart Publication | Décembre 2018

Le 11 décembre, la Cour suprême du Canada (CSC) instruira l’appel dans l’affaire Godfrey c Sony Corporation1, portant sur des questionsdiscutées depuis longtemps en droit de la concurrence. Plus particulièrement, la Cour devrait se prononcer sur le statut des réclamations des acheteurs en général, question qui divisait les tribunaux de la Colombie-Britannique et de l’Ontario jusqu’à tout récemment. La CSC entendra également les plaidoiries sur la question de savoir si la Loi sur la concurrence constitue un code complet pour les allégations de complot en vue de fixer les prix, qui pourrait remplacer les causes d’action fondées sur le complot en common law dans ces affaires.


Contexte de l’affaire Godfrey

Neil Godfrey a intenté un recours collectif putatif en Colombie-Britannique, alléguant que les défenderesses avaient participé à un cartel mondial visant à fixer les prix qui avait fait payer trop cher des lecteurs de disques optiques et des produits connexes aux Britanno-Colombiens. Le groupe proposé comprenait ceux qui avaient acheté directement ou indirectement les produits des défenderesses, de même que les personnes qui avaient acheté des produits non pas auprès des défenderesses participant au complot allégué, mais auprès de concurrents des défenderesses qui ne participaient pas eux-mêmes au complot. Les membres de ce dernier groupe constituent ce qu’on appelle les acheteurs en général.

Comme c’est généralement le cas dans les recours collectifs pour complot, le demandeur a fait valoir un certain nombre de causes d’action, dont à la fois des allégations de complot en application de l’article 36 de la Loi sur la concurrence et des allégations de complot en common law pouvant être invoquées en droit de la responsabilité délictuelle.

Tant le tribunal de première instance que la Cour d’appel de la Colombie-Britannique ont certifié le recours collectif contre les défenderesses, y compris les réclamations des acheteurs en général. La CSC a accueilli la requête en autorisation d’appel des défenderesses en juin 2018.

Les tribunaux de la Colombie-Britannique et de l’Ontario débattent les demandes des acheteurs en général

La question de savoir si les acheteurs en général peuvent faire valoir des demandes contre les parties au complot de fixation des prix a été débattue récemment et a notamment fait l’objet pendant un certain temps de décisions contradictoires de la part des tribunaux d’appel de la Colombie-Britannique et de l’Ontario.

L’Ontario dit non aux acheteurs en général dans l’affaire Shah

Les réclamations des acheteurs en général ont d’abord été traitées avec sérieux par le juge Perell, de la Cour supérieure de justice de l’Ontario, dans son jugement sur la certification du recours Shah v LG Chem, Ltd. Comme l’a expliqué le juge Perell, « [traduction] selon la théorie de la responsabilité générale, une activité de cartel pourrait créer un « ensemble » de prix supérieurs permettant aux non-membres du cartel d’établir leurs prix à des niveaux supérieurs à ce qu’ils auraient été dans des conditions de concurrence normale, touchant ainsi les acheteurs en général »2. En d’autres termes, les acheteurs en général allèguent que le complot de fixation des prix a fait monter le prix de tous les produits pertinents sur le marché, et pas seulement de ceux qui étaient vendus par les sociétés qui étaient parties au complot. Il s’ensuit que même les consommateurs qui n’avaient pas acheté de produits directement ou indirectement auprès des défenderesses parties au complot ont payé trop cher et ont subi des dommages.

La décision du juge Perell dans Shah représente certainement le rejet le plus marquant de la responsabilité générale au Canada. De l’avis du juge Perell, la responsabilité générale est incompatible avec les principes de restitution, car les défenderesses n’ont tiré aucun avantage direct ou indirect du préjudice infligé aux acheteurs en général. De plus, le juge Perell a conclu que le fait de reconnaître la responsabilité générale imposerait une responsabilité indéterminée aux défenderesses.

La Colombie-Britannique dit oui aux acheteurs en général dans l’affaire Godfrey

Dans l’affaire Godfrey, la Cour d’appel de la Colombie-Britannique a examiné le raisonnement du juge Perell et l’a rejeté.

La Cour a examiné les objectifs de principe opposés sous-jacents à la responsabilité générale et a jugé que la prépondérance favorisait le fait d’autoriser les demandes des acheteurs en général. En effet, la responsabilité générale élargirait considérablement la portée globale de la responsabilité des défenderesses, ce qui pourrait être perçu comme entraînant une injustice. Par contre, la reconnaissance de la responsabilité générale contribuerait à la promotion des objectifs de la Loi sur la concurrence, qui comprennent l’indemnisation, la dissuasion et la modification des comportements. 

Le juge Savage a conclu qu’il convenait d’accorder la prépondérance aux derniers objectifs plutôt qu’aux premiers, surtout parce que les comploteurs avaient, selon les plaidoyers des demandeurs, fait de la collusion afin de déformer les prix des produits sur tout le marché. De ce fait, les comploteurs avaient dû prévoir non seulement le préjudice causé aux demandeurs, mais devaient aussi avoir eu l’intention de porter préjudice aux acheteurs en général. Pour le juge Savage, cette conclusion réglait les préoccupations pouvant être soulevées quant à l’équité envers les défenderesses.

La Cour a aussi fait remarquer que, bien que la responsabilité générale élargisse considérablement l’étendue de la responsabilité des défenderesses, leur responsabilité ne pouvait être décrite comme étant indéterminée puisque certains éléments des articles 36 et 45 de la Loi sur la concurrence contribuaient à limiter l’étendue de cette responsabilité. Aux termes de ces dispositions, les demandeurs ne peuvent recouvrer de dommages que s’ils établissent la faute subjective des défenderesses et doivent démontrer qu’ils ont subi un préjudice en raison de la violation de l’article 45. Sur ce fondement, la Cour d’appel de la Colombie-Britannique a jugé que le tribunal de première instance n’avait pas commis d’erreur en certifiant les demandes des acheteurs en général.

L’Ontario se joint au camp du oui

Pendant que la Cour d’appel de la Colombie-Britannique instruisait et tranchait l’affaire Godfrey, le jugementdu juge Perell dans l’affaire Shah se rendait en Cour d’appel, laquelle a tranché en faveur des demandes des acheteurs en général3. La Cour a conclu qu’à première vue, la Loi sur la concurrence conférait un recours aux acheteurs en général à la condition que ceux-ci puissent démontrer les dommages subis par suite de la violation de l’article 45 par les défenderesses. 

De plus, la Cour d’appel a conclu qu’il n’était pas dans les intentions du Parlement que le principe de la responsabilité indéterminée s’applique aux articles 36 et 45 de la Loi sur la concurrence. Au contraire, ces articles contiennent en soi des restrictions qui font en sorte que l’étendue de la responsabilité des défenderesses n’est pas élargie indûment. En ce qui concerne la demande des acheteurs en général fondée sur la common law, la Cour a conclu que même les limitations plus rigoureuses applicables en responsabilité délictuelle, comme les exigences de proximité et de prévisibilité, préservaient les défenderesses d’une responsabilité indéterminée.

Bien que les tribunaux d’appel de l’Ontario et de la Colombie-Britannique se soient mis d’accord, les avocats d’un océan à l’autre attendront encore que la CSC donne des indications, lorsqu’elle instruira l’appel dans Godfrey, sur la question de savoir si les acheteurs en général disposent de droits d’action et sur les limitations qui s’y appliquent.   

Les articles 36 et 45 de la Loi sur la concurrence : un code complet?

La CSC entendra également les plaidoiries sur la seconde question clé soulevée par Godfrey. Les demandeurs dans Godfrey faisaient valoir que la violation de l’article 45 de la Loi sur la concurrence pouvait fournir l’élément d’illégalité ouvrant droit à certaines causes d’action en common law, plus particulièrement le délit de complot exécuté par des actes ou des moyens illicites. En réponse, les défenderesses invoquaient le fait qu’il était dans l’intention du Parlement que les dispositions de la Loi sur la concurrence forment un code complet remplaçant les causes d’action concurrentes fondées sur le complot en common law.

La question du code complet a également fait l’objet d’un débat considérable dans la jurisprudence. Dans l’affaire Shah, le juge Perell a conclu qu’une infraction à la Loi sur la concurrence ne pouvait constituer l’élément d’illégalité d’un complot exécuté par des moyens ou des actes illégaux. Toutefois, ce jugement a été infirmé par la Cour divisionnaire. La Cour d’appel de l’Ontario s’était penchée sur la question dans l’affaire Fanshawe et la Cour d’appel de la Colombie-Britannique avait déjà révisé la question dans l’affaire Watson, et les deux cours s’étaient prononcées contre l’argument du code complet4.

Le juge Savage a passé en revue la jurisprudence et conclu que la Cour était liée par le précédent établi dans Watson :

[traduction] À mon avis, Watson BCCA s’applique directement. La question même soumise à la cour, à savoir si une infraction à l’a. 45 de la Loi sur la concurrence peut fournir l’élément d’« illégalité » justifiant diverses causes d’action délictuelle en common law, a reçu une réponse affirmative dans Watson5.

Que retenir

La CSC doit trancher à la fois la question des acheteurs en général et la question du code complet dans son instruction de l’appel de Godfrey. Les tribunaux en droit de la concurrence se tourneront également vers la CSC pour obtenir des indications sur un certain nombre de questions au cœur des recours collectifs en droit de la concurrence, notamment l’obligation pour le demandeur de fournir une méthode raisonnable de détermination du préjudice causé à l’ensemble du groupe pour que soient remplis les cinq critères de certification applicables dans la plupart des juridictions canadiennes.

L’auteur désire remercier Felix Moser-Boehm, stagiaire, pour son aide dans la préparation de cette actualité juridique.

Notes

1 2017 BCCA 302.

2 2015 ONSC 6148, au para 159

3 2018 ONCA 819.

4 2016 ONCA 621

5 2017 BCCA 302, au para 184.


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