Arbeitsrecht Highlights - August 2011

August 2011

Ansprechpartner

Beratungsfelder

Die Beschäftigung von Ausländern in Deutschland

Die Möglichkeit der Beschäftigung ausländischer Arbeitnehmer wird im Kontext der Globalisierung und vor dem Hintergrund des bestehenden Fachkräftemangels in Deutschland immer wichtiger. Die mit Wirkung zum 1.5.2011 weggefallenen Zugangsbeschränkungen zum deutschen Arbeitsmarkt für Arbeitnehmer aus Polen, der Slowakei, Slowenien, Tschechien, Ungarn, Estland, Lettland und Litauen nehmen wir zum Anlass, einige wichtige rechtliche Aspekte zum Thema Ausländerbeschäftigung zusammenzufassen. Darüber hinaus geben wir einen kurzen Ausblick auf den von der Bundesregierung beschlossenen und am 1.7.2011 im Bundestag in erster Lesung behandelten Gesetzentwurf zur Anerkennung ausländischer Berufsqualifikationen.

Aufenthaltsrecht und Arbeitserlaubnis

Das Aufenthaltsrecht regelt die Voraussetzungen, unter denen sich ein Ausländer in Deutschland aufhalten und einer Erwerbstätigkeit nachgehen darf. Das frühere zweigleisige Genehmigungsverfahren – Aufenthalt einerseits und Beschäftigung andererseits – wurde mittlerweile aufgehoben. Da ein Arbeitgeber mit einer Geldbuße von bis zu € 500.000 rechnen muss, wenn einer seiner Arbeitnehmer keine entsprechende Aufenthaltsberechtigung hat, spielt das Aufenthaltsrecht auch für Arbeitgeber eine wesentliche Rolle. Im Hinblick auf die Voraussetzungen der Erteilung einer Aufenthaltsgenehmigung ist insbesondere zwischen Staatsangehörigen der EU-Mitgliedstaaten und Angehörigen von Drittstaaten zu unterscheiden.

Staatsangehörige der „alten“ EU-Mitgliedstaaten

Für Arbeitnehmer aus den Staaten, die bereits vor dem 1.5.2004 EU-Mitgliedstaaten waren, gilt die europarechtlich garantierte Arbeitnehmerfreizügigkeit. Sie sind deutschen Staatsbürgern gleichgestellt und benötigen für eine Arbeitsaufnahme in Deutschland keine behördlichen Genehmigungen. Dies gilt seit dem 1.5.2004 auch für Arbeitnehmer aus Malta und Zypern.

Staatsangehörige der neuen Beitrittsländer

Für Angehörige der Mitgliedstaaten, die der EU erst zum 1.5.2004 beitraten (Polen, Slowakei, Slowenien, Tschechien, Ungarn, Estland, Lettland und Litauen), gelten seit 1.5.2011 die gleichen Bestimmungen wie für Angehörige der „alten“ Mitgliedstaaten. Bis dahin galt für sie von deutscher Seite aus eine Übergangsfrist, während der noch eine Erlaubnispflicht bestand. Für Arbeitnehmer aus Bulgarien und Rumänien, die der EU zum 1.1.2007 beigetreten sind, gilt eine verlängerte Übergangsfrist (voraussichtlich bis zum 31.12.2013). Bis dahin benötigen sie zur Aufnahme einer Beschäftigung weiterhin eine Arbeitserlaubnis-EU, die mit wenigen Sonderregeln grundsätzlich unter den gleichen Voraussetzungen erteilt wird wie bei Angehörigen von Drittstaaten (siehe hierzu unten). Sie benötigen bei der Einreise nach Deutschland allerdings kein Visum, werden beim Zugang zum Arbeitsmarkt gegenüber Angehörigen aus Drittstaaten vorrangig berücksichtigt und erlangen vollen Zugang zum deutschen Arbeitsmarkt, sobald sie 12 Monate ununterbrochen zum deutschen Arbeitsmarkt zugelassen waren (Arbeitsberechtigung-EU).

Staatsangehörige der EWR-Staaten und der Schweiz

Staatsangehörige der Staaten des Europäischen Wirtschaftsraumes EWR (Norwegen, Island, Liechtenstein) sind im Hinblick auf die Arbeitnehmerfreizügigkeit EU-Bürgern gleichgestellt. Das Gleiche gilt grundsätzlich auch für Schweizer Staatsangehörige. Sie benötigen zwar eine spezielle Aufenthaltserlaubnis, die im Freizügigkeitsabkommen zwischen der EU und der Schweiz geregelt ist; diese hat jedoch nur deklaratorischen Charakter.

Privilegierte Angehörige von Drittstaaten

Staatsangehörige von Australien, Israel, Japan, Kanada, Neuseeland und der Vereinigten Staaten sind gegenüber Angehörigen sonstiger Drittstaaten zweifach privilegiert. Zum einen müssen sie einen Aufenthaltstitel zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit nicht bereits vor der Einreise nach Deutschland beantragen, sondern können dies auch erst nach ihrer – visumsfreien – Einreise innerhalb von drei Monaten tun (dies gilt auch für Staatsangehörige der Republik Korea). Zum anderen kann ihnen ein Aufenthaltstitel erteilt werden, der nicht lediglich zur Ausübung einer bestimmten Tätigkeit, sondern zur Ausübung jeglicher Beschäftigung berechtigt. Von der letztgenannten Privilegierung profitieren auch die Staatsangehörigen von Andorra, Monaco und San Marino. Alle sonstigen Voraussetzungen für die Erteilung eines zur Arbeitsaufnahme berechtigenden Aufenthaltstitels müssen auch bei Arbeitnehmern aus privilegierten Drittsaaten vorliegen.

Angehörige sonstiger Drittstaaten

Arbeitnehmer aus sonstigen Drittstaaten können eine Beschäftigung in Deutschland nur aufnehmen, wenn ihnen ein Aufenthaltstitel erteilt wird und der Aufenthaltstitel zur Arbeitsaufnahme berechtigt. Der Antrag auf Erteilung des Aufenthaltstitels muss vor der Einreise in einer deutschen Auslandsvertretung gestellt werden. Folgende Aufenthaltstitel werden unterschieden:

  • Visum: berechtigt zur Einreise beziehungsweise Durchreise
  • Aufenthaltserlaubnis: befristeter Aufenthaltstitel, der nur für bestimmte Tätigkeiten oder Zwecke erteilt wird
  • Niederlassungserlaubnis: unbefristeter Aufenthaltstitel, der zur Ausübung jeglicher Erwerbstätigkeit berechtigt
  • Erlaubnis zum Daueraufenthalt-EG: unbefristeter Aufenthaltstitel, der zur Ausübung jeglicher Erwerbstätigkeit, zu einem längerfristigen Aufenthalt und zur Beschäftigungsaufnahme in einem anderen EU-Mitgliedsstaat berechtigt.

Die Erteilung eines Aufenthaltstitels kommt in Betracht, wenn die allgemeinen Erteilungsvoraussetzungen und die gegebenenfalls erforderliche Zustimmung der Bundesagentur für Arbeit (siehe dazu unten) vorliegen. Allgemein ist für die Erteilung eines Aufenthaltstitels erforderlich, dass

  • der Lebensunterhalt des Ausländers gesichert ist,
  • seine Identität und gegebenenfalls seine
    Staatsangehörigkeit geklärt ist,
  • kein Ausweisungsgrund vorliegt,
  • der Aufenthalt des Ausländers nicht die Interessen der Bundesrepublik Deutschland beeinträchtigt und
  • der Ausländer im Besitz eines Passes oder gültigen Passersatzes ist.

In den folgenden Fällen holt die Ausländerbehörde die Zustimmung der Bundesagentur für Arbeit ein:

  • Aufenthaltserlaubnis zum Zweck der beruflichen Aus – und Weiterbildung
  • Aufenthaltstitel zur Ausübung einer Beschäftigung.

Die Zustimmung der Bundesagentur für Arbeit ist dabei arbeitsmarktabhängig. Sie wird nur erteilt, wenn die Beschäftigung des Ausländers keine negativen Auswirkungen auf den deutschen Arbeitsmarkt hat, keine bevorrechtigten Arbeitnehmer auf dem Arbeitsmarkt zur Verfügung stehen (deutsche Staatsangehörige und Angehörige der EU-Mitgliedsstaaten bzw. diesen gleichgestellte Angehörige der EWR-Staaten und der Schweiz), und der Ausländer nicht zu ungünstigeren Bedingungen eingestellt wird als vergleichbare deutsche Arbeitnehmer. Aufgrund des großen Bedarfs wurde die Vorrangprüfung im Rahmen der Erteilung einer Aufenthaltsgenehmigung für Ärzte sowie Ingenieure der Fachrichtungen Maschinen – und Fahrzeugbau sowie Elektrotechnik durch einen Kabinettsbeschluss vom 22.6.2011abgeschafft.

In den folgenden Fällen ist eine Genehmigung der Bundesagentur für Arbeit beispielsweise nicht notwendig, weil der Zuzug dieser Arbeitnehmer aus arbeitsmarktpolitischen Gründen besonders erwünscht ist:

  • Führungskräfte (Leitende Angestellte mit Generalvollmacht oder Prokura, Gesellschafter einer Personenhandelsgesellschaft, Organmitglieder einer juristischen Person sowie leitende Angestellte, die für die Entwicklung des Unternehmens von entscheidender Bedeutung sind)
  • Niederlassungserlaubnis für hochqualifizierte Arbeitnehmer (Spezialisten oder leitende Angestellte, die besondere Fachkenntnisse haben und die eine Vergütung oberhalb der Beitragsbemessungsgrenze der Rentenversicherung erhalten)
  • Wissenschaftler in Forschung und Entwicklung.
^Zurück zum Seitenanfang

Sozialrechtliche Aspekte

Im deutschen Sozialrecht gilt das Territorialitätsprinzip. Das bedeutet, dass für die Anwendung sozialrechtlicher Vorschriften nicht die Staatsangehörigkeit des Betroffenen, sondern sein Wohnsitz oder ständiger Aufenthalt maßgeblich ist. Knüpfen Vorschriften des Sozialversicherungsrechts (beispielsweise die Versicherungspflicht oder – berechtigung) an eine Beschäftigung an, so ist das deutsche Sozialrecht anwendbar, sobald der Beschäftigungsort im Inland liegt. Beschäftigt ein Arbeitgeber also einen ausländischen Arbeitnehmer im Inland, so ist dieser grundsätzlich nach den gleichen Regeln sozialversicherungspflichtig wie ein deutscher Arbeitnehmer.

Eine Ausnahme gilt in den Fällen der Einstrahlung: Steht der Arbeitnehmer im Ausland in einem Beschäftigungsverhältnis und wird er von seinem Arbeitgeber nur für einen begrenzten Zeitraum nach Deutschland entsandt, greift das deutsche Sozialversicherungsrecht nicht ein, sondern der Arbeitnehmer bleibt in seinem Herkunftsland versichert. Dem Merkmal des Beschäftigungsverhältnisses im Ausland kommt dabei vor allem für die Ausgestaltung der Entsendung innerhalb eines international tätigen Konzerns eine große Bedeutung zu: Wird der Arbeitnehmer dergestalt in das inländische (Tochter-)Unternehmen eingegliedert, dass dieses die Weisungen erteilt und die Gehaltszahlungen leistet, endet das ausländische Beschäftigungsverhältnis und es liegt keine Einstrahlung mehr vor. Der Arbeitnehmer unterfällt dann dem deutschen Sozialversicherungsrecht.

Ob im Einzelfall deutsches oder ausländisches Sozialversicherungsrecht zur Anwendung kommt, ist sehr stark von der konkreten vertraglichen und tatsächlichen Ausgestaltung der Entsendung abhängig und bedarf jeweils eingehender rechtlicher Prüfung.

^Zurück zum Seitenanfang

Anerkennung ausländischer Berufsabschlüsse

Um dem in bestimmten Arbeitsmarktsegmenten bestehenden Fachkräftemangel etwa bei Medizin – und Erziehungsberufen, im Pflegebereich und bei sogenannten MINT-Berufen (Fachgebiete Mathematik, Informatik, Naturwissenschaft und Technik) entgegen zu wirken, beschloss die Bundesregierung einen Gesetzentwurf, nach dem die Feststellung und Anerkennung ausländischer Berufsqualifikationen verbessert werden soll. Der Entwurf wurde nach der ersten Lesung im Bundestag am 1.7.2011 in die Ausschüsse verwiesen.

Inhalt des geplanten Gesetzes

Der Gesetzentwurf sieht einerseits einen Rechtsanspruch auf ein Bewertungsverfahren für die rund 350 nicht reglementierten Berufe (Ausbildungsberufe im dualen System und im Handwerk) vor. Nach dem Bewertungsverfahren haben EU-Bürger und Angehörige von Drittstaaten einen individuellen Anspruch auf eine Prüfung, ob ihre Qualifikation mit der eines deutschen Absolventen gleichwertig ist. Andererseits wird die für eine Reihe von Berufen bestehende Anknüpfung des Berufszugangs und der Berufsausübung an die deutsche Staatsangehörigkeit oder die Angehörigkeit zu einem EU-Mitgliedstaat aufgegeben. Zukünftig soll vielmehr nur noch der Inhalt und die Qualität der Berufsqualifikation ausschlaggebend sein.

Verfahren

Sollte der Gesetzentwurf umgesetzt werden, sind für seinen Vollzug die Bundesländer zuständig. Sie prüfen anhand deutscher Referenzberufe die Gleichwertigkeit der im Ausland erworbenen Berufsqualifikationen. Die Entscheidung muss dabei innerhalb von drei Monaten ab Vorliegen aller erforderlichen Unterlagen ergehen.

^Zurück zum Seitenanfang

Rechtsprechung: Arbeitsvertragsrecht

Altersdiskriminierung bei Stellenanzeige für „jungen“ Bewerber

Wird in einer Stellenanzeige nach einem „jungen“ Bewerber gesucht, so besteht eine Vermutung für eine Benachteiligung eines abgelehnten Bewerbers wegen seines Alters, wenn ein anderer Bewerber eingestellt wird, der wesentlich jünger ist.

Der 1958 geborene Bewerber ist Jurist. Er bewarb sich auf eine Stellenanzeige, in der der Arbeitgeber „eine(n) junge(n), engagierte(n) Volljuristin/Volljuristen“ suchte. Am Ende der Stellenanzeige hieß es „Wir freuen uns auf Ihre Bewerbung unter Angabe Ihrer Gehaltsvorstellungen“. Der Bewerber äußerte keine Gehaltsvorstellungen. Die Bewerbung wurde abgelehnt, ohne dass ein Vorstellungsgespräch zwischen Arbeitgeber und Bewerber stattgefunden hätte. Der Arbeitgeber stellte eine 33-jährige Frau ein. Der Bewerber verlangte wegen unzulässiger Altersdiskriminierung eine Entschädigung in Höhe von € 25.000 sowie Schadensersatz in Höhe eines Jahresgehalts.

Das Bundesarbeitsgericht (BAG) entschied ebenso wie die Vorinstanzen, dass dem Bewerber eine Entschädigung in Höhe eines Monatsgehalts zustehe. Vorliegend ergebe sich eine Vermutung der Benachteiligung bereits aus der Stellenanzeige.

Arbeitgeber dürfen Bewerber nicht wegen eines nach dem Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz (AGG) geschützten Merkmals benachteiligen. Die Benachteiligung ergab sich vorliegend daraus, dass die Stellenausschreibung nicht altersneutral formuliert war, sondern verlangte, dass der Bewerber „jung“ sei, und sie daher an das Alter als geschütztes Merkmal anknüpfte. Dass der Arbeitgeber den Bewerber in der Folge ohne Vorstellungsgespräch ablehnte und eine deutlich jüngere Bewerberin einstellte, stellte zu Gunsten des Bewerbers ein Indiz für eine Altersdiskriminierung dar. Der Arbeitgeber konnte dieses Indiz hier nicht widerlegen, da er nicht beweisen konnte, dass für die Ablehnung des Bewerbers ausschließlich andere Gründe als dessen Alter ausschlaggebend waren.

Die Höhe der dem Bewerber zugesprochenen Entschädigung betrug ein Monatsgehalt (€ 3.344,00) und erreichte damit nicht die gesetzliche Höchstgrenze von drei Monatsgehältern. Grund dafür war, dass außer der nicht an den Bewerber persönlich gerichteten Stellenanzeige kein zu beanstandendes Verhalten des Arbeitgebers vorlag und daher die Schwere der Benachteiligung und ihre Dauer und Folgen nicht besonders schwer wogen. Insbesondere hatte der Arbeitgeber sich gegenüber dem Bewerber weder abwertend noch beleidigend verhalten.

Ein Schadensersatz des Bewerbers kam dagegen nicht in Betracht, da dieser nicht darlegen und beweisen konnte, dass er die besten Qualifikationen unter den Bewerbern hatte und daher bei einer benachteiligungsfreien Auswahl eingestellt worden wäre. Entscheidend war nämlich, dass der Arbeitgeber in der Stellenanzeige nicht nur auf die Qualifikationen des Bewerbers wert legte, sondern ausdrücklich auch einschlägige Berufserfahrung forderte. Diese hatte der Bewerber der letztlich eingestellten jüngeren Bewerberin aber nicht voraus. (BAG, Urt. v. 19.8.2010 – 8 AZR 530/09)

Tipps für die Praxis
  • Stellenanzeigen sind unbedingt alters- und geschlechtsneutral zu formulieren.
  • Daneben sollten möglichst genau die Voraussetzungen der Stelle beschrieben werden, um Argumentationsmaterial gegen einen Schadensersatzanspruch eines Bewerbers zu haben.

Prüfpflicht des Arbeitgebers zugunsten Schwerbehinderter bei Einstellung eines Leiharbeitnehmers

Der Arbeitgeber muss auch vor der Besetzung eines Arbeitsplatzes mit einem Leiharbeitnehmer prüfen, ob er diesen mit einem Schwerbehinderten besetzen könnte. Verstößt der Arbeitgeber gegen diese Pflicht, kann der Betriebsrat die Zustimmung zur Einstellung des Leiharbeitnehmers verweigern.

Die Beteiligten streiten über die Ersetzung der Zustimmung des Betriebsrats zur Einstellung eines Leiharbeitnehmers. Die Arbeitgeberin schrieb die Stelle des Leiters der mechanischen Werkstatt zunächst intern aus. Nachdem sich aus der Belegschaft niemand um die Stelle beworben hatte, schaltete sie ein Leiharbeitsunternehmen ein und unterrichtete den Betriebsrat über die beabsichtigte unbefristete Einstellung eines Leiharbeitnehmers. Der Betriebsrat widersprach u.a. deshalb, weil die Einstellung des Leiharbeitnehmers gegen § 81 Abs. 1 SGB IX verstoße. Der Arbeitgeber hätte prüfen müssen, ob der Arbeitsplatz mit einem schwerbehinderten Menschen hätte besetzt werden können.

Das BAG entschied, der Betriebsrat habe seine Zustimmung zur Einstellung des Leiharbeitnehmers zu Recht verweigert, da die Arbeitgeberin ihre Verpflichtungen aus § 81 SGB IX verletzt habe und die beabsichtigte Einstellung damit gegen ein Gesetz verstieße.

Die Verletzung der dort vorgesehenen Prüfpflicht des Arbeitgebers berechtigt den Betriebsrat bei der Einstellung eines Leiharbeitnehmers zur Verweigerung der Zustimmung nach § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG. Anders als bei einer Versetzung verwirklichen sich für arbeitslose schwerbehinderte Menschen in diesem Fall die mit der Schwerbehinderung verbundenen erhöhten Schwierigkeiten bei der Suche nach einem Arbeitsplatz. Die Besetzung des freien Arbeitsplatzesvollzieht sich – anders als bei einer Versetzung – nicht ausschließlich betriebsintern. Vielmehr wird dem Arbeitsmarkt ein an sich zur Verfügung stehender Arbeitsplatz zu Lasten der Gruppe der schwerbehinderten Menschen „entzogen“, ohne dass diese zuvor die Gelegenheit erhalten hätten, sich um den mit einem Externen zu besetzenden Arbeitsplatz zu bewerben. Dies widerspricht dem Zweck des § 81 SGB IX, der auch gelte, wenn der Arbeitgeber einen freien Arbeitsplatz mit einem Leiharbeitnehmer besetzen will. Voraussetzung für die Prüfpflicht des Arbeitgebers ist allein die beabsichtigte Besetzung eines freien Arbeitsplatzes. Die Einstellung eines Leiharbeitnehmers hat daher zu unterbleiben, solange der Arbeitgeber seiner Prüf – und Konsultationspflicht aus dieser Vorschrift nicht nachgekommen ist. (BAG, Beschl. v. 23.6.2010 – 7 ABR 3/09)

Tipps für die Praxis
  • Vor der Besetzung eines freien Arbeitsplatzes muss der Arbeitgeber prüfen, ob der Arbeitsplatz mit einer schwerbehinderten Person besetzt werden kann.
  • Da insbesondere bei der Agentur für Arbeit arbeitslos oder arbeitssuchend gemeldete schwerbehinderte Personen berücksichtigt werden sollen, muss der Arbeitnehmer frühzeitig Verbindung mit der Agentur für Arbeit auf nehmen.

Befristungsgrund Vertretung

Der Befristungsgrund der Vertretung liegt nicht vor, wenn dem zur Vertretung eingestellten Arbeitnehmer eine Tätigkeit übertragen wird, die der Arbeitgeber der vertretenen Stammkraft nicht kraft Weisungsrecht übertragen könnte.

Die Klägerin macht die Unwirksamkeit der Befristung ihres Arbeitsverhältnisses geltend. Sie war aufgrund mehrerer befristeter Arbeitsverträge beim beklagten Land beschäftigt, zuletzt in der Entgeltgruppe 9 TV-L. Der letzte Arbeitsvertrag war für die Zeit vom 1.1.2007 bis zum 31.12.2007 befristet. Als sachlicher Grund für die Befristung wurde im Arbeitsvertrag die Vertretung der Mitarbeiterin R während deren Sonderurlaub angegeben. Frau R war bis zum Beginn ihres Erziehungsurlaubs der Entgeltgruppe 5 zugeordnet. Frau Rs früherer Arbeitsplatz entfiel jedoch während ihrer Abwesenheit durch die Umstellung der Grundbuchabteilungen auf ein EDV-System.

Das Arbeitsverhältnis der Parteien endete nicht aufgrund der vereinbarten Befristung, da diese mangels eines rechtfertigenden sachlichen Grundes unwirksam ist. Sie ist insbesondere nicht durch den Sachgrund der Vertretung gerechtfertigt. Zwar muss der befristet eingestellte Mitarbeiter die vorübergehend ausfallende Stammkraft nicht unmittelbar vertreten und die von ihr bislang ausgeübten Tätigkeiten erledigen, sondern kann auch mit anderen Aufgaben betraut werden. Es muss jedoch sichergestellt sein, dass die Beschäftigung des befristet eingestellten Arbeitnehmers wegen des Arbeitskräftebedarfs erfolgt, der durch die vorübergehende Abwesenheit des zu vertretenden Mitarbeiters entsteht.

Werden dem befristet beschäftigten Arbeitnehmer ohne tatsächliche Neuverteilung der Arbeitsaufgaben Tätigkeiten zugewiesen, die der vertretene Mitarbeiter zu keinem Zeitpunkt ausgeübt hat, besteht der erforderliche Kausalzusammenhang nur, wenn der Arbeitgeber tatsächlich und rechtlich in der Lage wäre, dem Vertretenen im Falle seiner Weiterarbeit den Aufgabenbereich des Vertreters zu übertragen. Zusätzlich muss der Arbeitgeber bei Vertragsschluss mit dem Vertreter dessen Aufgaben einem oder mehreren vorübergehend abwesenden Beschäftigten, etwa durch eine entsprechende Angabe im Arbeitsvertrag, erkennbar gedanklich zuordnen.

Vorliegend wäre das beklagte Land aber rechtlich nicht in der Lage gewesen, Frau R die der Klägerin zugewiesenen Aufgaben zu übertragen. Das Direktionsrecht des beklagten Landes gegenüber Frau R beschränkte sich vielmehr auf alle Tätigkeiten, die der Entgeltgruppe 5 TV-L entsprechen. Der Arbeitnehmer im öffentlichen Dienst ist grundsätzlich nur verpflichtet, jede ihm zugewiesene Tätigkeit zu verrichten, die dem Merkmal seiner Vergütungsgruppe entspricht. Die
Übertragung anderswertiger Tätigkeiten bedarf einer Vertragsänderung. Im Zeitpunkt des Abschlusses der Befristungsvereinbarung war der Vertrag mit Frau R aber nicht geändert.

Die Befristung ist auch nicht wegen der geplanten Übertragung der von der Klägerin erledigten Aufgaben auf Frau R nach deren Rückkehr und der damit verbundenen, erwarteten Vertragsänderung gerechtfertigt. Die geplante anderweitige Besetzung eines Arbeitsplatzes kann zwar einen sonstigen, in § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 – 8 TzBfG nicht genannten Sachgrund für die Befristung eines Arbeitsvertrags darstellen. Die hierfür erforderlichen Voraussetzungen liegen aber nicht vor, da der Arbeitgeber bei Abschluss des befristeten Arbeitsvertrags mit dem anderen, als Dauerbesetzung vorgesehenen Arbeitnehmer bereits vertraglich gebunden sein müsste. (BAG, Urt. v. 12.01.2011 – 7 AZR 194/09)

Tipps für die Praxis
  • Ein Vertreter kann nach dem Wegfall des früheren Arbeitsplatzes des Vertretenen auf dem Arbeitsplatz eingesetzt werden, den der Vertretene bei seiner Rückkehr ausfüllen soll.
  • In diesem Fall muss aber sichergestellt werden, dass die vertraglichen Voraussetzungen für die Beschäftigung des Vertretenen auf dem neuen Arbeitsplatz bereits bei Abschluss des befristeten Vertrags vorliegen.

Einsicht in die Personalakte nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses

Der Arbeitgeber ist auch nach Beendigung des Vertragsverhältnisses verpflichtet, einem ehemaligen Arbeitnehmer Einsicht in seine Personalakte zu gewähren, ohne dass dieser ein konkretes berechtigtes Interesse darlegen muss. Das BAG wendet sich mit dieser Entscheidung gegen seine bisherige Rechtsprechung, die den Anspruch auf Personalakteneinsicht stets von einem konkreten berechtigten Interesse abhängig machte.

Der Arbeitgeber führte über alle Mitarbeiter eine Personalakte in Papierform. Nach dem Ausscheiden des Arbeitnehmers äußerte eine Sachbearbeiterin, dass aufgrund der vorliegenden Zwischenbeurteilungen allenfalls mit einem durchschnittlichen Arbeitszeugnis zu rechnen sei. Es seien nach ihren Informationen Gründe vorhanden, die auf eine mangelnde Loyalität des Arbeitnehmers hindeuteten. Der Arbeitnehmer vertritt die Auffassung, er habe Anspruch auf Zugänglichmachung der Personalakte aus § 83 BetrVG oder aus § 26 SprAuG. Ferner beruhe sein Anspruch auf dem Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung sowie auf § 34 BDSG.

Das BAG gab dem Arbeitnehmer Recht. Der Anspruch auf Einsichtnahme in die noch nach Arbeitsvertragsende beim Arbeitgeber aufbewahrte Personalakte ergebe sich zwar weder aus § 83 Abs. 1 Satz 1 BetrVG noch aus § 26 Abs. 2 Satz 1 SprAuG, da beide Regelungen jeweils das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses voraussetzen, und könne auch nicht auf das Bundesdatenschutzgesetz gestützt werden, da § 34 BDSG aufgrund der Papierform der Personalakte nicht anwendbar sei.

Der Anspruch des Arbeitnehmers folge jedoch aus der nachwirkenden Schutz – und Rücksichtnahmepflicht des Arbeitgebers unter dem Gesichtspunkt des Grundrechts auf informationelle Selbstbestimmung. Danach darf der Arbeitgeber das Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers auch über das Ende des Arbeitsverhältnisses hinaus nicht verletzen, solange dem Arbeitgeber aus der vormaligen Vertragsbeziehung persönlichkeitsrelevante Lebensbereiche des Arbeitnehmers zugänglich sind. Der staatliche Schutz des allgemeinen Persönlichkeitsrechts richtet sich gegen die unbegrenzte Erhebung, Speicherung, Verwendung oder Weitergabe der auf die Einzelperson bezogenen, individualisierten oder individualisierbaren Daten. 

Dieser Schutz erschöpft sich nicht in einem Abwehrrecht gegen staatliche Eingriffe, sondern entfaltet auch im Privatrecht Wirkung, indem er auf die Auslegung und Anwendung privatrechtlicher Vorschriften ausstrahlt. Daraus folgt die Pflicht des Arbeitgebers, keine unrichtigen Daten über den Arbeitnehmer aufzubewahren. Die Einhaltung dieser Pflicht muss der Arbeitnehmer – ohne ein konkretes berechtigtes Interesse darlegen zu müssen – durch ein (auch nachvertragliches) Einsichtsrecht kontrollieren können. (BAG, Urt. v. 16.11.2010 – 9 AZR 573/09)

Auslegung einer Versetzungsklausel – AGB Kontrolle

Enthält ein Arbeitsvertrag eine Versetzungsklausel, wonach der Arbeitgeber Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung nach billigem Ermessen entsprechend der gesetzlichen Regelung bestimmen kann, unterliegt diese keiner Angemessenheitsprüfung.

Der Arbeitnehmer war Wirtschaftsprüfer und Steuerberater in einer bundesweit tätigen Wirtschaftsprüfungsgesellschaft. Im Arbeitsvertrag wurde er zum „Bereichsleiter (Partner Stufe III)“ der Niederlassung in Leipzig ernannt. Der Arbeitsvertrag regelte weiterhin, dass die Arbeitgeberin ihn – sofern Geschäftsnotwendigkeiten dies erfordern – anderweitig einsetzen und versetzen konnte.

Zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeberin kam es zum Streit über die Führungsqualitäten des Arbeitnehmers. Nachdem dieser mehrere Angebote der Arbeitgeberin auf Abschluss eines Aufhebungsvertrages abgelehnt hatte, versetzte ihn die Arbeitgeberin in die Niederlassung in Frankfurt. Die dortige Tätigkeit wurde beschrieben als „verantwortlicher Sales-Partner“ und umfasste keine Personalverantwortung.

Der Arbeitnehmer machte geltend, er sei weiterhin als „Bereichsleiter“ in Leipzig zu beschäftigen. Die Versetzung nach Frankfurt sei unzulässig, da ihn der arbeitsvertragliche Versetzungsvorbehalt unangemessen benachteilige und daher unwirksam sei. Zudem entspräche die Versetzung sowohl in fachlicher als auch in örtlicher Hinsicht nicht billigem Ermessen.

Das BAG entschied, dass die Wirksamkeit einer Versetzung einerseits davon abhänge, wie konkret die geschuldeten Pflichten des Arbeitnehmers im Arbeitsvertrag beschrieben sind und andererseits davon, ob der Arbeitsvertrag eine wirksame Versetzungsklausel enthält. Fehlt es an einer konkreten Festlegung des Arbeitsvertragsinhalts, so ergibt sich der Umfang des Weisungsrechts des Arbeitgebers aus § 106 GewO. Dort ist geregelt, dass der Arbeitgeber Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung nach billigem Ermessen bestimmen kann. Versetzt der Arbeitgeber den Arbeitnehmer an einen
anderen Ort, muss überprüft werden, ob die erfolgte Versetzung billigem Ermessen im Sinne von § 315 BGB entspricht.

Legt ein Formular-Arbeitsvertrag die Tätigkeit des Arbeitnehmers konkret fest und enthält er daneben einen Versetzungsvorbehalt, so ist eine Angemessenheitskontrolle erforderlich, wenn sich der Arbeitgeber mit dem Versetzungsvorbehalt über § 106 GewO hinaus ein Recht zur Vertragsänderung vorbehalten wollte. Eine unangemessene Klausel ist dann unwirksam, so dass es bei der arbeitsvertraglich festgelegten Tätigkeitsbeschreibung verbleibt.

Legt ein Formular-Arbeitsvertrag die Tätigkeit des Arbeitnehmers konkret fest und enthält er daneben einen Versetzungsvorbehalt, so ist eine Angemessenheitskontrolle erforderlich, wenn sich der Arbeitgeber mit dem Versetzungsvorbehalt über § 106 GewO hinaus ein Recht zur Vertragsänderung vorbehalten wollte. Eine unangemessene Klausel ist dann unwirksam, so dass es bei der arbeitsvertraglich festgelegten Tätigkeitsbeschreibung verbleibt.

Gibt der Versetzungsvorbehalt dagegen lediglich den Inhalt der Regelung des § 106 GewO wieder, so wird diese Klausel keiner AGB-Kontrolle unterzogen. Dasselbe gilt bei einer Abweichung zugunsten des Arbeitnehmers, beispielsweise wenn sich der Arbeitgeber statt einer Änderung der Vertragsbedingungen lediglich deren Konkretisierung vorbehält. Ob der Versetzungsvorbehalt dem Inhalt von § 106 GewO entspricht, ist durch Auslegung zu ermitteln. Die Klausel muss die Beschränkung auf den materiellen Gehalt des § 106 GewO aus sich heraus erkennen lassen; insbesondere muss erkennbar sein, dass der Arbeitgeber sich keine Zuweisung geringerwertiger Tätigkeiten vorbehalten wollte. Da die Vorinstanzen vorliegend nicht die erforderlichen Feststellungen zur abschließenden Auslegung der Klausel getroffen hatten, wurde die Sache ans LAG zurückverwiesen. (BAG, Urt. v. 25.8.2010 – 10 AZR 275/09)

Tipps für die Praxis
  • Will sich der Arbeitgeber möglichst weitgehend die Zuweisung auch anderer Tätigkeiten vorbehalten, muss der Arbeitsvertrag entweder eine sehr allgemeine Tätigkeitsbeschreibung oder eine wirksame Versetzungsklausel enthalten.
  • Die Versetzungsklausel muss in jedem Fall erkennen lassen, dass die Zuweisung geringerwertiger Tätigkeiten ausgeschlossen ist.

Privatnutzung eines Dienstwagens während der Arbeitsunfähigkeit

Die Überlassung eines Dienstwagens “auch zur privaten Nutzung” ist regelmäßig eine zusätzliche Gegenleistung für die geschuldete Arbeitsleistung. Damit ist sie nur so lange geschuldet, wie der Arbeitgeber Arbeitsentgelt leisten muss. Kündigt der Arbeitgeber nicht rechtzeitig an, dass der Dienstwagen herauszugeben ist, hat er den Schaden zu ersetzen, der dadurch entsteht, dass der Arbeitnehmer sich auf den Nutzungsentzug nicht rechtzeitig einstellen konnte.

Die Parteien streiten über eine Nutzungsausfallentschädigung wegen der vorenthaltenen privaten Nutzung eines Dienstfahrzeugs. Der Kläger war vom 3.3.2008 bis zum 14.12.2008 arbeitsunfähig erkrankt. Erst mit Schreiben vom 7.11.2008 verlangte die Beklagte, den Firmen-Pkw zum 13.11.2008 herauszugeben.

Das BAG entschied wie die Vorinstanzen, dass der Kläger keinen Anspruch auf Schadensersatz wegen entgangener privater Nutzung des ihm zu überlassenden Fahrzeugs habe, da ihm für die fragliche Zeit auch kein Anspruch auf Überlassung eines Pkw zur Privatnutzung zustand.

Der geltend gemachte Anspruch ergibt sich nicht aus dem Arbeitsvertrag. Danach hat die Beklagte dem Kläger zwar einen Pkw auch zur privaten Nutzung zur Verfügung zu stellen. Dies gilt jedoch im Fall der Arbeitsunfähigkeit nur für die Dauer der Entgeltfortzahlungszeitraums.

Die Überlassung eines Firmenwagens auch zur privaten Nutzung ist steuer – und abgabenpflichtiger Teil des geschuldeten Arbeitsentgelts und regelmäßig eine zusätzliche Gegenleistung für die geschuldete Arbeitsleistung. Damit ist sie nur so lange geschuldet, wie der Arbeitgeber überhaupt Arbeitsentgelt leisten muss.

Die Parteien haben auch nicht durch die Überlassung des Pkw über das Ende des Entgeltfortzahlungszeitraums hinaus konkludent eine Vereinbarung getroffen, die geeignet wäre, den geltend gemachten Anspruch auf Nutzungsausfallentschädigung zu begründen. Vielmehr hätte es für den Kläger eines Anhalts bedurft, dass sich die Beklagte auch rechtsgeschäftlich zur Überlassung des Pkw für die Dauer der entgeltfortzahlungsfreien Zeiten verpflichten wollte. Das Unterlassen der zeitgerechten Rückforderung stellt noch kein Angebot dar, die bestehenden vertraglichen Absprachen zu ändern.

Der geltend gemachte Anspruch auf Nutzungsausfallentschädigung kann auch nicht darauf gestützt werden, dass die Beklagte den Kläger erst mit Schreiben vom 7.11.2008 zur Herausgabe des Firmen-Pkw zum 13.11.2008 aufforderte. Dabei kann dahinstehen, ob die Beklagte eine längere Ankündigungsfrist hätte einhalten müssen. Aus einer Verletzung dieser Pflicht hätte der Kläger allenfalls Schadensersatzansprüche herleiten können, aber nicht die streitgegenständliche Nutzungsausfallentschädigung. Der Schaden bestünde bei Nichteinhaltung der Ankündigungsfrist darin, dass der Arbeitnehmer sich nicht rechtzeitig auf den Nutzungsentzug einstellen könne. (BAG, Urt. v. 14.12.2010 – 9 AZR 631/09)

Tipp für die Praxis
  • Zur vorsorglichen Vermeidung eines Schadensersatzanspruchs aufgrund der verspäteten Ankündigung eines Rückgabeverlangens sollte schon im Arbeitsvertrag oder der zugrunde liegenden Firmenrichtlinie die Herausgabepflicht nach Ablauf des Entgeltfortzahlungszeitraums festgelegt werden.

Bezugnahme auf Tarifvertrag und Betriebsübergang

Die vertragliche Inbezugnahme eines Tarifvertrages führt zu dessen einzelvertraglicher Geltung, an der sich auch durch einen Betriebsübergang nichts ändert. Ein beim Betriebserwerber geltender Tarifvertrag steht der vertraglichen Weitergeltung ebenfalls nicht entgegen.

Die Klägerin wurde auf der Grundlage eines Formulararbeitsvertrages von der damals tarifgebundenen Arbeitgeberin als Putzhilfe beschäftigt. Der Arbeitsvertrag regelt, dass das Arbeitsverhältnis sich nach dem Bundesmanteltarifvertrages für Arbeiter gemeindlicher Verwaltungen und Betriebe (BMT-G II) und der zusätzlich abgeschlossenen Tarifverträge in der jeweils geltenden Fassung richte bzw. nach den an deren Stelle tretenden Tarifverträgen.

Der Bereich Reinigung, in dem die Klägerin beschäftigt war, wurde von der Beklagten übernommen. Diese zahlt der Klägerin nunmehr Entgelt nach den für allgemeinverbindlich erklärten Tarifverträgen für die gewerblich Beschäftigten in der Gebäudereinigung.

Die Klägerin verlangte Bezahlung gemäß den tariflichen Regelungen des BMT-G II. Das BAG gab der Klägerin im Wesentlichen Recht. Die Klägerin hat Anspruch auf Entgelt nach Maßgabe der tariflichen Regelungen des BMT-G II und der dazu abgeschlossenen Tarifverträge in der Fassung, die im Zeitpunkt des Betriebsübergangs galt.

Durch die Bezugnahme im Arbeitsvertrag wurden die Regelungen der dort genannten Tarifverträge Inhalt des Arbeitsvertrages geworden. Infolge des Betriebsübergangs hat sich daran nichts geändert. Die in Bezug genommenen Tarifregelungen wurden nach § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB auch Inhalt des Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten. Daran ändert sich auch aufgrund der Anwendbarkeit des für allgemeinverbindlich erklärten Tarifrechts des Gebäudereinigerhandwerks auf das Arbeitsverhältnis nichts. Die normativ nach § 4 Abs. 1 iVm. § 5 TVG anwendbaren Regelungen der Gebäudereinigertarifverträge werden nach § 4 Abs. 3 TVG durch die günstigeren arbeitsvertraglichen Regelungen verdrängt.

Die arbeitsvertragliche Verweisung nimmt nur den BMT-G II und die zugehörigen Tarifverträge, nicht auch die für die „andere” Branche der Gebäudereinigung geltenden Tarifverträge in Bezug. Die Arbeitsvertragsparteien haben keine große dynamische Verweisung oder Tarifwechselklausel vereinbart.

Auch der Umstand, dass die Verweisung im Arbeitsvertrag als Gleichstellungsabrede auszulegen ist, führt nicht zu einem Wechsel des auf vertraglicher Grundlage anwendbaren Tarifrechts. Durch die „Gleichstellungsabrede” soll der am Vertrag beteiligte Arbeitnehmer nicht in jeder Hinsicht wie ein Mitglied der tarifschließenden Gewerkschaft oder zumindest tarifrechtlich so wie ein an den in Bezug genommenen Tarifvertrag gebundener Arbeitnehmer behandelt werden. Es geht nur darum, ihn vertraglich hinsichtlich des in Bezug genommenen Tarifvertrages so zu stellen, als wäre er an diesen Tarifvertrag gebunden. Daher ist die Dynamik der Tarifanwendung auf die Zeit begrenzt, in der der Arbeitgeber ohnehin im Verhältnis zu tarifgebundenen Arbeitnehmern durch seine Verbandsmitgliedschaft an die Tarifentwicklung gebunden war. Im vorliegenden Fall endete die Tarifbindung des Arbeitgebers an die in Bezug genommenen Tarifverträge mit dem Betriebsübergang, so dass die Klägerin keinen Anspruch auf spätere Tariferhöhungen hat. (BAG, Urt. v. 17.11.2010 – 4 AZR 391/09)

Tipps für die Praxis
  • Vertraglich kann eine Gleichstellung, die auch einen für Gewerkschaftsmitglieder kraft Gesetzes (beispielsweise aufgrund eines Betriebsübergangs) eintretenden Tarifwechsel nachvollzieht, vereinbart werden.
  • Eine solche Gleichstellung muss aber im Vertragswortlaut klar zum Ausdruck kommen.
^Zurück zum Seitenanfang

Rechtsprechung: Kündigungsrecht

Berechnung der Kündigungsfrist – Beschäftigungszeiten vor dem 25. Lebensjahr

Die Regelung des § 622 Abs. 2 Satz 2 BGB, wonach Beschäftigungszeiten vor Vollendung des 25. Lebensjahres bei der Berechnung der gesetzlichen Kündigungsfrist nicht berücksichtigt werden, verstößt gegen Europarecht und ist daher unanwendbar.

Die Parteien streiten um den Wirksamkeitszeitpunkt einer Kündigung. Die 1979 geborene Klägerin war seit September 1998 bei der Beklagten beschäftigt. Ende November 2007 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis der Klägerin betriebsbedingt „zum 31.12.2007 fristgerecht, hilfsweise zum nächstmöglichen Zeitpunkt“. Die Beklagte ging bei der Berechnung der Kündigungsfrist von der nach Vollendung des 25. Lebensjahres liegenden Beschäftigungszeit von 3 Jahren aus und hielt deswegen eine gesetzliche Kündigungsfrist von einem Monat für maßgeblich. Die Regelung des § 622 Abs. 2 Satz 2 BGB sei wirksam; jedenfalls genieße sie Vertrauensschutz. Die Klägerin vertrat die Auffassung, ihre gesamte Beschäftigungszeit von insgesamt mehr als neun Jahren sei zu berücksichtigen und daher eine gesetzliche Kündigungsfrist von drei Monaten einschlägig. Die gesetzliche Regelung, nach der bei der Berechnung der Kündigungsfrist Beschäftigungszeiten vor Vollendung des 25. Lebensjahres unbeachtlich sind, verstoße aufgrund von Altersdiskriminierung gegen Europarecht und sei daher unanwendbar.

Das BAG gab der Klägerin Recht. Die auf das Arbeitsverhältnis anzuwendende Kündigungsfrist betrage drei Monate zum Monatsende, da die komplette Beschäftigungszeit der Klägerin, einschließlich der vor Vollendung des 25. Lebensjahrs liegenden Zeiten, zu berücksichtigen sei. Die gesetzliche Regelung, nach der bei der Berechnung der Kündigungsfrist Beschäftigungszeiten des Arbeitnehmers vor Vollendung des 25. Lebensjahres nicht berücksichtigt werden, ist unanwendbar. Sie verstößt gegen das nach Unionsrecht geltende Verbot der Altersdiskriminierung. Die entsprechende Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) ist nach Auffassung des BAG auch für die Vergangenheit uneingeschränkt anzuwenden. Eine aus Vertrauensschutzgesichtspunkten beschränkte zeitliche Anwendbarkeit einer Entscheidung des EuGH, mit Wirkung nur für die Zukunft, kann sich nur in Ausnahmefällen ergeben, wenn der EuGH sich im Rahmen seiner Entscheidung selbst zur Frage der Rückwirkung oder zeitlichen Begrenzung äußert. Dies war vorliegend nicht der Fall. (BAG vom 9.9.2010 – 2 AZR 714/08)

Tipp für die Praxis
  • Bei der Berechnung der gesetzlichen Mindestkündigungsfrist für arbeitgeberseitige Kündigungen ist die gesamte Beschäftigungszeit des Arbeitnehmers bis zum Zugang der Kündigung zu berücksichtigen, auch die, die vor Vollendung des 25. Lebensjahres des Arbeitnehmers liegt.
^Zurück zum Seitenanfang

Rechtsprechung: Betriebsverfassungsrecht

Kündigung während eines Zustimmungsersetzungsverfahrens

Spricht der Arbeitgeber während des laufenden Zustimmungsersetzungsverfahrens zu einer außerordentlichen Kündigung eines Betriebsratsmitglieds eine Kündigung aus, die auf dem gleichen Lebenssachverhalt beruht, so geschieht dies regelmäßig vorsorglich für den Fall, dass die Kündigung nicht (mehr) der Zustimmung des Betriebsrats bedarf. Diese vorsorgliche Kündigung ist weder als Rücknahme des Zustimmungsersuchens oder als Abbruch des Verfahrens zu verstehen noch „verbraucht” sie die erfolgte Unterrichtung des Betriebsrats.

Die Arbeitgeberin verlangt die Ersetzung der vom Betriebsrat verweigerten Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung eines Betriebsratsmitglieds. Schon zuvor hatte sie die zugrundeliegende Betriebsratswahl erfolgreich angefochten. Noch bevor dem Betriebsrat der diesbezügliche Gerichtsbeschluss zugestellt wurde, trat er geschlossen zurück. Direkt danach kündigte die Arbeitgeberin dem Betriebsratsmitglied fristlos. Nachdem dieses dagegen Klage erhoben hatte, teilte die Arbeitgeberin mit, die Kündigung sei „vorsorglich zur Wahrung der Zwei-Wochen-Frist” erfolgt. Die Kündigung wurde für unwirksam erklärt. Bei der anschließenden Neuwahl wurde der betroffene Arbeitnehmer erneut in den Betriebsrat gewählt.

Das LAG verwies die Sache ans Arbeitsgericht zurück, da das Verfahren sich nicht wegen des Ausspruchs der Kündigung objektiv erledigt habe. Eine Aufgabe des Zustimmungsersuchens durch die Arbeitgeberin sei insbesondere der Kündigungserklärung nicht zu entnehmen. Eine Kündigung, die der Arbeitgeber während des Verfahrens zur Ersetzung der Zustimmung des Betriebsrats ausspricht, ist jedenfalls dann nicht als Rücknahme des Zustimmungsersuchens zu verstehen, wenn die Kündigung nur vorsorglich für den Fall ausgesprochen wurde, dass es einer Zustimmung des Betriebsrats nicht (mehr) bedarf.

Der Grundsatz, dass jeder Kündigung eine gesonderte Anhörung des Betriebsrats vorauszugehen hat, wird dadurch nicht verletzt. Der während des Laufs des Zustimmungsersetzungsverfahrens erfolgte (vorsorgliche) Ausspruch einer mangels Zustimmung des Betriebsrats unwirksamen Kündigung verbraucht weder die Anhörung nach § 102 Abs. 1 BetrVG noch das an den Betriebsrat gerichtete und vom Arbeitgeber aufrechterhaltene Ersuchen um Zustimmung als solches. Die erforderliche Anhörung zu der weiterhin auf denselben Lebenssachverhalt gestützten Kündigungsabsicht liegt im Aufrechterhalten des Zustimmungsersuchens gegenüber dem Betriebsrat. Der Betriebsrat kann daraus unschwer ersehen, dass der Arbeitgeber die beabsichtigte Kündigung und seinen Antrag öffentlich auf Zustimmungsersetzung weiterhin auf die schon mitgeteilten Gründe stützen will.

Sinn und Zweck der Anhörung nach § 102 Abs. 1 BetrVG ist es, dem Betriebsrat Gelegenheit zu geben, anhand der ihm mitgeteilten Kündigungsgründe auf den Kündigungsentschluss Einfluss zu nehmen. Im Rahmen des Ersetzungsverfahrens ist diese Möglichkeit der Einflussnahme auf die Kündigungsabsicht ununterbrochen gegeben und wird durch die zwischenzeitlich vorsorglich ausgesprochene Kündigung nicht gemindert.

Ohne die Möglichkeit einer in diesem Sinne folgenlosen vorsorglichen Kündigung während des Zustimmungsersetzungsverfahrens könnte das Zusammenspiel schwer einschätzbarer betriebsverfassungsrechtlicher Verfahrenslagen mit der zweiwöchigen Erklärungsfrist bei außerordentlichen Kündigungen für Arbeitgeber in kaum auflösbare Dilemmata führen. Die Ausübung eines bestehenden Rechts – auch des Rechts zur außerordentlichen Kündigung – darf nicht durch Verfahrensvorschriften derart erschwert werden, dass dieses praktisch nicht mehr verwirklicht werden kann. (BAG, Beschl. v. 27.1.2011 – 2 ABR 114/09)

Tipp für die Praxis
  • Auch während eines laufenden Zustimmungsersetzungsverfahrens muss der Arbeitgeber zur Einhaltung der Frist nach
    § 626 Abs. 2 BGB eine Kündigung aussprechen, sobald die Möglichkeit besteht, dass der Sonderkündigungsschutz des Betriebsratsmitglieds weggefallen ist. Diese Kündigung sollte allerdings ausdrücklich vorsorglich und unter Aufrechterhaltung des Zustimmungsersetzungsbegehrens ausgesprochen werden.
^Zurück zum Seitenanfang

Rechtsprechung: Sozialversicherungsrecht

Haftung des Betriebsbewerbers

Betriebserwerber haften nicht für Sozialversicherungsbeitragsschulden des Betriebsveräußerers.

Die Parteien streiten darüber, ob der Betriebserwerber für Beitragsnachforderungen der Sozialversicherungen bezüglich der Zeit vor der Betriebsübernahme haftet. Infolge vertraglicher sowie durchgeführter Unternehmenspacht hatte die Antragstellerin das Unternehmen der Firma U. GmbH & Co.KG übernommen und führte dieses weiter, so dass deren Arbeitsverhältnisse aufgrund des Betriebsübergangs auf die Antragstellerin übergegangen waren.

Das Bay. LSG verneinte eine Haftung des Betriebserwerbers für Beitragsnachforderungen, die sich auf Zeiträume vor der Betriebsübernahme beziehen. Aufgrund des Vorbehaltes des Gesetzes dürfe die Antragsgegnerin solche Beiträge nur dann von der Antragstellerin fordern, wenn eine gesetzliche Ermächtigungsgrundlage bestehe. Eine solche fehle aber, denn vor dem Betriebsübergang sei die Antragstellerin nicht zahlungspflichtiger Arbeitgeber i.S.d. § 28e SGB IV gewesen, der die Gesamtsozialversicherungsbeiträge nach § 28d SGB IV ab deren Fälligkeit gem. § 23 SGB IV schulde.

Zwar gingen aufgrund des Betriebsübergangs die Verpflichtungen aus den Arbeitsverhältnissen vom abgebenden Arbeitgeber auf den Übernehmer – hier die Antragstellerin – über, nicht jedoch eventuelle Beitragsrückstände zur Sozialversicherung. Die rückständigen Beiträge seien auch hinsichtlich der Arbeitnehmeranteile keine Verpflichtung des Arbeitgebers aus dem laufenden Arbeitsverhältnis. § 613a BGB diene dazu, den arbeitsrechtlichen Schutz der Arbeitnehmer im Falle von Betriebsübergängen zu wahren und erfasse daher die öffentlich rechtlich begründeten, im SGB normierten Ansprüche der Sozialversicherung auf Beitragszahlung nicht.

Auch aufgrund von Europäischem Recht lasse sich keine Haftung der Antragstellerin ableiten, weil sich aus Art. 3 ff. der Richtlinie 2001/23/EG kein anderes Verständnis des § 613a BGB ergebe. Die Antragstellerin hafte auch weder nach § 25 HGB als Übernehmer für die Beitragsrückstände, da die öffentlich-rechtlichen Beiträge zur Sozialversicherung keine Geschäftsverbindlichkeiten des Betriebes darstellen, noch nach § 75 AO, der zwar eine Haftung des Übernehmers bezüglich Steuerschulden vorsieht, aber mangels ausdrücklicher Verweisung nicht auf das Sozialversicherungsrecht angewendet werden könne. (Bay. LSG, Beschl. v. 28.1.2011 – L 5 R 848/10 B ER)

Tipp für die Praxis
  • Will ein Betriebsveräußerer sicherstellen, dass er später nicht mehr auf eventuelle Beitragsrückstände in Anspruch genommen werden will, muss dies entsprechend vertraglich vereinbart werden.
^Zurück zum Seitenanfang