La nuova disciplina Consob sulle operazioni con parti correlate

March 2010

Overview

In data 12 marzo 2010, Consob, con delibera n. 17221, ha approvato il regolamento sulle operazioni con parti correlate (il Regolamento).

L’iter di approvazione è stato avviato il 9 aprile 2008, data in cui Consob ha sottoposto alla consultazione del pubblico una prima proposta di regolamento di attuazione della delega legislativa attribuita dall’art. 2391-bis cod. civ.. il quale demanda, infatti, alla potestà regolamentare della Consob la definizione dei principi generali in tema di trasparenza e di correttezza sostanziale e procedurale delle operazioni con parti correlate.

A seguito dei numerosi commenti ricevuti dagli operatori del mercato finanziario sulla proposta regolamentare, il 3 agosto 2009 Consob ha pubblicato un nuovo documento di consultazione in merito al quale ha ricevuto commenti e osservazioni fino ai primi giorni del dicembre 2009. Il risultato di tale consultazione pubblica ha condotto all’adozione di disposizioni regolamentari tendenzialmente condivise dagli operatori e, pertanto, maggiormente in grado di disciplinare le concrete problematiche connesse alla fattispecie delle operazioni con parti correlate. Inoltre, l’iter seguito ha indubbiamente permesso agli emittenti ed ai loro consulenti di familiarizzare con le nuove norme prima della loro effettiva entrata in vigore, dando loro la possibilità di prepararsi per tempo ai nuovi adempimenti e alle nuove procedure.

Come più volte sottolineato da Consob, l’intento primario della nuova disciplina è quello di rafforzare la tutela degli azionisti di minoranza e degli altri portatori di interessi contrastando eventuali abusi che possano scaturire da operazioni (quali fusioni, acquisizioni, dismissioni e aumenti di capitale riservati) in potenziale conflitto d’interesse effettuate con parti correlate. Infatti, le operazioni con parti correlate rappresentano tipicamente la forma più significativa con cui si manifesta un problema fondamentale di corporate governance degli emittenti quotati, riassumibile nello strutturale conflitto di interessi tra coloro che detengono la proprietà delle società, ossia tutti gli azionisti, e i soggetti che esercitano il controllo sulle società medesime, ossia i manager e/o alcuni azionisti di maggioranza.

L’esigenza primaria del Regolamento è, pertanto, quella di predisporre un organico insieme di norme contenente:

  • i principi in materia di procedure che le società devono adottare al fine di assicurare condizioni di correttezza nell’intero processo di realizzazione delle operazioni con parti correlate, ossia il regime procedurale;
  • gli obblighi in tema di informativa al mercato per tale tipologia di operazioni, ossia il regime di trasparenza.

Esaminando ora la disciplina positiva prevista nel Regolamento, segnaliamo che il suo ambito di applicazione soggettivo comprende le società italiane che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, secondo la definizione di cui all’art. 2325-bis Codice Civile; sono, pertanto, soggette alle nuove disposizioni regolamentari:

  • le società italiane con azioni quotate in mercati regolamentati italiani o di altri paesi dell'Unione Europea; e
  • le società italiane con azioni diffuse fra il pubblico in misura rilevante (secondo la definizione di cui all’art. 2-bis del Regolamento Emittenti Consob).

Quanto alle nozioni di “parte correlata” e di “operazione con parte correlata”, le stesse fanno riferimento a quelle contenute nello IAS 24 alle quali sono stati apportati alcuni adeguamenti, dovendo tener conto del generale quadro normativo nazionale.

In particolare, un soggetto è “parte correlata” a una società se:

  1. direttamente, o indirettamente, anche attraverso società controllate, fiduciari o interposte persone:
    1. controlla la società, ne è controllato, o è sottoposto a comune controllo;
    2. detiene una partecipazione nella società tale da poter esercitare un’influenza notevole su quest’ultima;
    3. esercita il controllo sulla società congiuntamente con altri soggetti;
  2. è una società collegata della società;
  3. è una joint venture in cui la società è una partecipante;
  4. è uno dei dirigenti con responsabilità strategiche della società o della sua controllante;
  5. è uno stretto familiare di uno dei soggetti di cui alle lettere (a) o (d);
  6. è un’entità nella quale uno dei soggetti di cui alle lettere (d) o (e) esercita il controllo, il controllo congiunto o l’influenza notevole o detiene, direttamente o indirettamente, una quota significativa, comunque non inferiore al 20%, dei diritti di voto;
  7. è un fondo pensionistico complementare, collettivo od individuale, italiano od estero, costituito a favore dei dipendenti della società, o di una qualsiasi altra entità ad essa correlata.

Per “operazione con una parte correlata” si intende, invece, qualunque trasferimento di risorse, servizi o obbligazioni fra parti correlate, indipendentemente dal fatto che sia stato pattuito un corrispettivo.

Si considerano comunque incluse:

  • le operazioni di fusione, di scissione per incorporazione o di scissione in senso stretto non proporzionale, ove realizzate con parti correlate;
  • ogni decisione relativa all’assegnazione di remunerazioni e benefici economici, sotto qualsiasi forma, ai componenti degli organi di amministrazione e controllo e ai dirigenti con responsabilità strategiche.

Il Regolamento prevede poi una serie di definizioni funzionali a meglio identificare le fattispecie di “parti correlate” e di “operazioni con parti correlate”, precisando i concetti di “controllo e controllo congiunto”, “influenza notevole”, “stretti familiari”, “società controllata”, “società collegata” e “joint venture”. In virtù, per esempio, della definizione di “influenza notevole”, si presume che un soggetto abbia un’influenza notevole se possiede, direttamente o indirettamente, il 20% o una quota maggiore dei voti esercitabili nell’assemblea della partecipata, a meno che non possa essere chiaramente dimostrato il contrario.

Per la nozione di “amministratori indipendenti” la nuova disciplina richiede quanto meno i requisiti di indipendenza stabiliti per i sindaci dall’art. 148, comma 3 del D. Lgs 24 febbraio 1998, n. 58 e successive modificazioni ed integrazioni (il TUF) e, per le società che aderiscano a codici di comportamento promossi da società di gestione di mercati regolamentati o a associazione di categoria, i requisiti più stringenti previsti da tali codici.

Per quanto riguarda il regime delle procedure, il Regolamento prevede un obbligo generale in capo ai consigli di amministrazione o ai consigli di gestione delle società di adottare procedure che assicurino la trasparenza e la correttezza sostanziale e procedurale delle operazioni con parti correlate.

A seconda della rilevanza delle operazioni con parti correlate ovvero della tipologia di società, vengono distinte le seguenti diverse procedure:

  • una procedura generale per le operazioni “di minore rilevanza”, intendendosi per tali quelle dove i parametri quantitativi utilizzati per definire le operazioni di maggioranza non superano determinate soglie;
  • una procedura speciale per le operazioni di “maggiore rilevanza”, intendendosi per tali quelle dove i parametri relativi al controvalore dell’operazione, al rapporto tra l’attivo della parte correlata e l’attivo della società quotata e il rapporto tra le passività della parte correlata e la passività della società quotata superano la soglia del 5% (ovvero del 2,5% per le società controllate da un’altra società quotata);
  • una procedura agevolata per le società con azioni diffuse, le società di minori dimensioni e le società neo-quotate;
  • una procedura per le operazioni con parti correlate oggetto di delibere-quadro;

La procedura generale è una procedura meno complessa rispetto a quella speciale e si applica in caso di operazioni di minore rilevanza.

Tale procedura prevede in sintesi che:

  1. prima dell’approvazione dell’operazione, un comitato composto esclusivamente da amministratori non esecutivi e non correlati, in maggioranza indipendenti, esprima un motivato parere non vincolante sull’interesse della società al compimento dell’operazione, nonché sulla convenienza e sulla correttezza sostanziale delle relative condizioni;
  2. siano fornite con congruo anticipo informazioni complete e adeguate all’organo deliberante e al comitato che deve esprimere il parere;
  3. i verbali delle delibere di approvazione rechino un’adeguata motivazione sull’interesse della società al compimento dell’operazione, nonché sulla convenienza e sulla correttezza sostanziale delle relative condizioni;
  4. sia fornita una completa informativa almeno trimestrale ad amministratori e sindaci sull’esecuzione delle operazioni;
  5. qualora l’organo competente abbia approvato delle operazioni nonostante il parere contrario del comitato, sia messo a disposizione del pubblico, entro 15 giorni dalla chiusura di ciascun trimestre dell’esercizio, un documento contenente informazioni sulle operazioni approvate (relative, in particolare, alla controparte, all’oggetto, al corrispettivo ed alle ragioni sottostanti), pubblicando altresì il parere negativo del comitato

Per le operazioni con parti correlate di maggiore rilevanza si applica una procedura speciale più rigorosa rispetto a quella generale la quale prevede, ad integrazione di quanto indicato ai punti b), c) e d) di cui sopra, che:

  1. un comitato composto esclusivamente da amministratori indipendenti non correlati (o uno o più componenti dallo stesso delegati) siano coinvolti nella fase delle trattative e nella fase istruttoria, ricevendo un completo e tempestivo flusso di informazioni e avendo la possibilità di chiedere chiarimenti e formulare osservazioni agli esecutivi;
  2. la delibera, di competenza dell’organo amministrativo, sia assunta previo motivato parere favorevole del comitato di cui al punto a) che precede sull’interesse della società al compimento dell’operazione nonché sulla convenienza e sulla correttezza sostanziale delle relative condizioni
  3. qualora l’organo amministrativo intenda approvare le operazioni di maggiore rilevanza malgrado l’avviso contrario degli indipendenti, l’operazione deve essere autorizzata, ex art. 2364, co. 1, n. 5 cod. civ., dall’assemblea, che delibera - oltre che con le maggioranze prescritte dal codice civile - anche con il voto favorevole della maggioranza dei soci non correlati (il meccanismo di c.d. whitewash).

Nell’ambito sia della procedura generale sia di quella speciale, i comitati possono avvalersi di esperti indipendenti di propria scelta remunerati dalla società e, nel caso in cui non dispongano di un numero di amministratori indipendenti non correlati pari rispettivamente ad almeno due e tre, le stesse possono dotarsi di procedure che assicurino presidi equivalenti.

Per le società che adottano il sistema di amministrazione e controllo dualistico sono previste regole analoghe a quelle sopra descritte, con la sola differenza che il parere può essere reso da un comitato di consiglieri di sorveglianza indipendenti o, a scelta della società e ove presenti, di consiglieri di gestione indipendenti.

Inoltre, qualora la società sia soggetta a direzione e coordinamento, il Regolamento prevede che, nelle operazioni con parti correlate influenzate da tale attività, i pareri dei comitati di cui alla procedura generale e alla procedura speciale rechino puntuale indicazione delle ragioni e della convenienza dell’operazione, se del caso anche alla luce del risultato complessivo dell’attività di direzione e coordinamento ovvero di operazioni dirette ad eliminare integralmente il danno derivante dalla singola operazione con parte correlata.

La procedura agevolata è una procedura meno rigorosa che può essere adottate dalle seguenti tipologie di società:

  • società quotate di minori dimensioni (ossia con attivo dello stato patrimoniale e ricavi non superiori a € 500 milioni);
  • società con azioni diffuse tra il pubblico in misura rilevante;
  • società di recente quotazione, intendendosi per tali quelle con azioni quotate nel periodo compreso tra la data di inizio delle negoziazioni e la data di approvazione del bilancio relativo al secondo esercizio successivo a quello di quotazione.

L’agevolazione consiste nella facoltà, per tali società, di adottare la procedura generale prevista per le operazioni di minore rilevanza anche per quelle di maggiore rilevanza. Ciò al fine di non gravare le società di minori dimensioni e quelle con azioni diffuse, normalmente meno strutturate sul piano della corporate governance, di eccessivi costi organizzativi. Quanto alle società neo-quotate, tale agevolazione è finalizzata a garantire alle stesse di poter disporre di un sufficiente periodo di tempo per adeguare la struttura e l’organizzazione dei propri organi sociali alle funzioni ed alle responsabilità richieste dai principi fissati dal Regolamento.

Il Regolamento disciplina, altresì, l’ipotesi in cui alcune operazioni con parti correlate siano oggetto di delibere-quadro. Anche per tali ipotesi la nuova disciplina richiede che le società individuino specifiche procedure volte a garantire la correttezza sostanziale delle operazioni che rientrano in tali delibere-quadro. Al riguardo, ai sensi del Regolamento, le procedure devono almeno prevedere:

  • regole conformi alle procedure generali e speciali previste rispettivamente per le operazioni di minore rilevanza e di maggiore rilevanza, a seconda del prevedibile ammontare massimo delle operazioni oggetto della delibera, cumulativamente considerate;
  • che le delibere quadro non abbiano un’efficacia superiore ad un anno e si riferiscano ad operazioni sufficiente determinate;
  • che le singole operazioni concluse nell’ambito di delibere-quadro siano oggetto di completa ed adeguata comunicazione al consiglio di amministrazione su base trimestrale.

Con riguardo, invece, ai profili di trasparenza nei confronti del mercato, il Regolamento ha introdotto un doppio regime di trasparenza per le operazioni con parti correlate di maggiori rilevanza, applicando più stringenti obblighi informativi rispetto a quanto previsto in materia dagli abrogati articoli del Regolamento Consob n. 11971 del 14 maggio 1999 e successive modificazioni ed integrazioni (i.e. artt. 71-bis, 91-bis e 81, co. 1):

  • una informativa immediata, ai sensi dell’art. 114, co. 5 del TUF, tramite la diffusione al mercato di un documento informativo entro sette giorni (e non 15 giorni come nella disciplina previgente) dall’approvazione dell’operazione da parte dell’organo competente o dalla stipula del contratto, ovvero entro 15 giorni in caso di cumulo di più operazioni con una stessa parte correlata. Il documento informativo, da redigersi in conformità all’Allegato 4 del Regolamento, deve descrivere, tra l’altro, le caratteristiche dell’operazione, le motivazioni economiche e la convenienza per la società dell’operazione, le modalità di determinazione del corrispettivo, il parere degli esperti indipendenti e degli eventuali consulenti;
  • una informativa periodica nell’ambito della relazione sulla gestione intermedia o annuale. In particolare, in attuazione dell’art. 154-ter del TUF, le società devono fornire nella relazione sulla gestione un’informazione analitica (i) sulle singole operazioni di maggiore rilevanza con parti correlate concluse nel periodo di riferimento (semestre o intero esercizio), (ii) sulle altre operazioni con parti correlate concluse nel periodo di riferimento che abbiano influito in misura rilevante sulla situazione patrimoniale o sui risultati della società, nonché (iii) un’informativa su qualsiasi modifica o sviluppo delle operazioni con parti correlate descritte nell’ultima relazione annuale che abbiano avuto un effetto rilevante sulla situazione patrimoniale o sui risultati della società nel periodo di riferimento.

Il Regolamento prevede, infine, diversi casi di esclusione in cui le nuove disposizioni in materia di operazioni con parti correlate non si applicano, in tutto o in parte, oppure possono non applicarsi qualora gli emittenti decidano in tal senso; le esclusioni facoltative sono in alcuni casi rimesse alla deliberazione dell’organo di gestione in materia di procedure, in altri casi condizionate all’introduzione di un’espressa clausola statutaria.

Tra le principali ipotesi di esclusione si segnalano:

  • l’assegnazione di compensi ai membri del consiglio di amministrazione e del comitato esecutivo, nonché agli alti dirigenti in attuazione di politiche di remunerazione già passate al vaglio dell’assemblea;
  • le operazioni di importo esiguo;
  • i piani di compensi basati su strumenti finanziari approvati dall’assemblea (fermi gli obblighi di informativa periodica al mercato);
  • le operazioni ordinarie concluse a condizioni equivalenti a quelle di mercato o standard (fermi gli obblighi di informativa periodica al mercato);
  • le operazioni da realizzare sulla base di istruzioni con finalità di stabilità impartite da Autorità di Vigilanza (fermi gli obblighi di informativa immediata e periodica al mercato);
  • le operazioni urgenti, nei soli casi in cui l’operazione non sia di competenza dell’assemblea, previa espressa previsione statutaria e fermi gli obblighi di trasparenza nei confronti del mercato, nonché il ricorrere di determinate condizioni;
  • le operazioni con o tra società controllate, anche congiuntamente, nonché le operazioni con società collegate, qualora nelle società controllate o collegate non vi siano interessi, qualificati come significativi in base ai criteri definiti dalle procedure di cui al Regolamento, di altre parti correlate della società (fermi gli obblighi di informativa periodica al mercato).

Specifiche esclusioni sono state, infine, previste per le operazioni già soggette alla disciplina del D. Lgs 1° settembre 1993, n. 385 e successive modificazioni e integrazioni (il Testo Unico in materia Bancaria) relativa alle obbligazioni degli esponenti bancari.

Il Regolamento entrerà in vigore il 9 aprile 2010.

Per consentire alle società di adeguare le procedure interne alla nuova normativa, è previsto un regime transitorio con due scadenze:

  • il regime di trasparenza ha efficacia dal 1° ottobre 2010, ad eccezione delle previsioni relative al cumulo delle operazioni con una medesima parte correlata (o con soggetti correlati a quest’ultima e alla società), che si applicano a decorrere dal 1° gennaio 2011;
  • il regime delle procedure ha efficacia, invece, dal 1° gennaio 2011.