Het UBO- en centraal aandeelhoudersregister nader bezien

Op 20 mei 2015 heeft het Europees Parlement de vierde anti-witwasrichtlijn (de Richtlijn) aangenomen teneinde het witwassen van geld en de financiering van terrorisme effectiever op te sporen en te bestrijden. Een van de opvallendste maatregelen die de Richtlijn introduceert is het zogenaamde “UBO-register”.

UBO is de afkorting van het Engelse begrip “ultimate beneficial owner”, in de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (Wwft) aangeduid als de “uiteindelijke belanghebbende”. De lidstaten zijn verplicht om een register aan te leggen waaruit blijkt wie de UBO is van “vennootschappen en andere juridische entiteiten”. De minister van Veiligheid en Justitie (de Minister) heeft op 5 augustus jongstleden in reactie op vragen van Tweede Kamerleden Groot en Recourt bevestigd dat het onderzoek naar hoe het UBO-register in Nederlands het beste vorm kan krijgen “onlangs” is gestart. Nederland heeft tot uiterlijk 26 juni 2017 om het UBO-register in te voeren.

Diezelfde Tweede Kamerleden hebben ruim vier jaar geleden - op 26 januari 2011 - een initiatiefnota ingediend die voorziet in de invoering van een centraal aandeelhoudersregister voor besloten- en (niet-beursgenoteerde) naamloze vennootschappen (het CAH-register). De Minister heeft eind 2012 bevestigd dat een dergelijk register in Nederland zal worden ingevoerd.

Deze ontwikkelingen zijn relevant voor financiële instellingen aangezien zij verplicht zijn in beginsel hun cliënten, en de eventuele UBO’s van die cliënten, te identificeren.

In dit artikel zal ik beide registers bespreken, inclusief de onderlinge overeenkomsten en verschillen. Daarnaast zal ik stil staan bij de status van de invoering van het CAH-register en de vraag of dat register niet achterhaald is met de komst van het UBO-register.

Volgens de Richtlijn dient het UBO-register te worden ingevoerd “met het oog om meer transparantie en om misbruik van juridische entiteiten tegen te gaan”. Daarbij wordt gewezen op de noodzaak van nauwkeurige en actuele informatie over UBO’s bij het opsporen van criminelen die hun identiteit anders achter een vennootschapsrechtelijke structuur kunnen verbergen.

Definitie van UBO

De gedachten achter het register is helder, maar wanneer is iemand een UBO? Volgens de Richtlijn zijn UBO’s “de natuurlijke perso(o)n(en) die de uiteindelijke eigenaar is (zijn) van of zeggenschap heeft (hebben) over de cliënt en/of de natuurlijke perso(o)n(en) voor wiens/wier rekening een transactie of activiteit wordt verricht”. Indien een natuurlijke persoon 25% plus één aandeel of een eigendomsbelang van meer dan 25% heeft in een cliënt, geldt dat als “een indicatie van indirecte eigendom” en daarmee een indicatie dat die natuurlijke persoon een UBO is. Uit de huidige definitie van UBO in de Wwft volgt dat een natuurlijk persoon met een aandelenbelang van meer dan 25% per definitie een UBO is. De nieuwe UBO-definitie in de Richtlijn is dus in dit opzicht flexibeler dan de huidige definitie in de Wwft, waardoor in de toekomst mijns inziens meer discussie zal ontstaan of in een specifiek geval sprake is van een UBO.

Uit de Richtlijn volgt dat de natuurlijke persoon of personen die behoren tot het hoger leidinggevend personeel gelden als UBO indien na uitputting van alle mogelijke middelen (i) geen UBO is achterhaald die voldoet aan de vereisten zoals uiteengezet in de vorige alinea, en (ii) dat er geen gronden voor verdenking bestaan dat er een dergelijke UBO bestaat.

Hoger leidinggevend personeelsleden zijn functionarissen of werknemers met (i) voldoende kennis van de blootstelling van de instelling waar zij aan zijn verbonden aan witwas- en terrorismefinancieringrisico’s en (ii) voldoende anciënniteit hebben om beslissingen te nemen die van invloed zijn op die blootstelling. Hierbij hoeft het niet noodzakelijk te gaan om een lid van de raad van bestuur.

De natuurlijke persoon of personen die behoren tot het hoger leidinggevend personeel gelden ook als UBO indien “enige twijfel” bestaat of de achterhaalde persoon of personen daadwerkelijk de UBO is, respectievelijk zijn.

Voor stichtingen, trusts en juridische constructies die vergelijkbaar zijn met trust gelden andere UBO-criteria.

Inhoud en toegang UBO-register

Zoals gezegd schrijft de Richtlijn lidstaten voor om een register aan te leggen waaruit blijkt wie de UBO is van “vennootschappen en andere juridische entiteiten”. Dit betekent dat in Nederland deze verplichting in ieder geval zal gelden voor alle rechtspersoons- en personenvennootschapsvormen, dus ook voor bijvoorbeeld commanditaire vennootschappen en stichtingen.

Het UBO-register dient volgens de Richtlijn onderdeel te vormen van een openbaar register, “bijvoorbeeld een handelsregister”. Dit betekent dat in Nederland het register naar alle waarschijnlijkheid zal worden beheerd door de Kamer van Koophandel.

De Richtlijn schrijft voor dat het UBO-register de volgende gegevens dient te bevatten over de UBO: naam, geboortemaand, geboortejaar, nationaliteit en het land van verblijf, alsmede de aard en omvang van het door de UBO gehouden economisch belang.

Het UBO-register zal toegankelijk zijn voor de financiële inlichtingen eenheid, de bevoegde autoriteiten (in Nederland zijn dat onder andere De Nederlandsche Bank en de Autoriteit Financiële Markten) en meldplichtigen in het kader van cliëntenonderzoek (dat zijn onder andere advocaten, notarissen, banken en accountants). Daarnaast zullen “alle personen of organisaties die een legitiem belang kunnen aantonen” toegang krijgen tot het register. De Richtlijn legt niet verder uit wanneer sprake is van een “legitiem belang”.

Cliëntonderzoek en het UBO-register

Overigens kunnen financiële instellingen (en andere instellingen die verplicht zijn om cliëntonderzoek te doen) zich niet “uitsluitend verlaten” op het UBO-register voor het doen van cliëntonderzoek. Instellingen moeten een “op risico’s gebaseerde aanpak” volgen. Ik denk dat dit in de praktijk zal betekenen dat men niet mag afgaan op gegevens uit het UBO-register als er aanwijzingen zijn, of anderszins het risico bestaat, dat die gegevens niet accuraat zijn. De instelling zal dan aanvullend onderzoek moeten verrichten.

Uit de brief van de Minister aan de Tweede Kamer van 19 december 2012 en uit het initiatiefvoorstel van Tweede Kamerleden Groot en Recourt volgt dat de bestrijding van financieel-economische fraude, belastingontduiking en het misbruik van fiscale faciliteiten de redenen vormen om het CAH-register in te voeren. Daarbij benadrukt de Minister dat misbruik van rechtspersonen zoveel mogelijk moet worden voorkomen.

Inhoud en toegang CAH-register

Het idee is om met het CAH-register informatie over aandeelhouders van BV’s, niet-beursgenoteerde NV’s, de Europese NV (SE) en de Europese coöperatieve vennootschap (SCE) - met zetel in Nederland - op één plaats te verzamelen en beschikbaar te stellen voor een beperkt publiek, namelijk notarissen, de aandeelhouder in kwestie en overheidsdiensten belast met controle, toezicht en handhaving. Daarbij gaat het in elk geval om de volgende overheidsinstanties: Dienst Justis, Bureau Bibob, FIU, de Belastingdienst, bijzondere opsporingsdiensten, veiligheids- en inlichtingendiensten, politie en Openbaar Ministerie. Het notariaat krijgt toegang teneinde de “tijdrovende recherchewerkzaamheden die de notaris in het kader van een aandelenoverdracht moet verrichten” in “belangrijke mate” te reduceren. Ook de aandeelhouder in kwestie zal inzage krijgen in de informatie die over hem is opgenomen. Door het CAH-register slechts voor deze partijen toegankelijk te maken wordt de privacy van de betrokkenen geborgd, aldus de Minister.

Het plan is om het CAH-register op te nemen in het Handelsregister en het beheer over te laten aan de Kamer van Koophandel. Mogelijk gaat de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie ook een rol spelen bij het beheer van het register. Dit is ten tijde van dit schrijven nog niet helemaal uitgekristalliseerd.

De verplichting van BV’s en NV’s tot het inrichten en bijhouden van een eigen aandeelhoudersregister zal blijven bestaan en de registratie in het CAH-register zal geen constitutief vereiste worden voor de overdracht van aandelen.

Ten aanzien van de informatie die geregisterd gaat worden in het CAH-register heeft de Minister de volgende gegevens genoemd:

1. rechtspersoon (identificerende gegevens zoals naam, handelsnaam, zetel, vestigingsadres, aandelenkapitaal, uitgegeven aandelen);
2. aandeel (kenmerknummers, soort aandeel, nominale waarde, overdrachtsprijs, datum overdracht);
3. aandeelhouder:
   
   - natuurlijke persoon (identificerende gegevens zoals naam, adres, woonplaats, geboortedatum, geslacht en administratieve kenmerken);
   
   - rechtspersoon (identificerende gegevens zoals naam, handelsnaam, zetel, vestigingsadres, gestort kapitaal, uitgegeven aandelen).
4. bijbehorende brondocumenten (datum akte, datum transport, kenmerk, protocolnummer notaris).

De belangrijkste overeenkomst tussen het UBO- en CAH-register is dat zij beiden gericht zijn om misbruik van juridische entiteiten tegen te gaan. Daarmee wil men fraude en crimineel gedrag voorkomen en bestrijden. Het doel van de registers is dus vergelijkbaar, alleen de uitwerking is anders.

Zo zal in het CAH-register alleen informatie over directe aandeelhouders worden opgenomen. Het UBO-register zal informatie bevatten over UBO’s, dat kunnen de directe aandeelhouders zijn maar dat hoeft niet. Vaak zitten de UBO’s één of meer niveaus boven de directe aandeelhouders.

Belangrijk verschil is verder dat het CAH-register slechts betrekking heeft op een beperkt aantal rechtspersonen. Daarentegen gaat het UBO-register in Nederland in ieder geval gelden voor alle rechtspersoons- en personenvennootschapsvormen.

Een ander belangrijk verschil betreft de toegankelijkheid van de registers. Waar het CAH-register slecht toegankelijk is voor bepaalde overheidsdiensten, het notariaat en de aandeelhouder in kwestie, is het UBO-register toegankelijk voor een veel ruimere groep.

Bij brief van 7 juli 2015 heeft de Minister de Tweede Kamer geïnformeerd over de stand van zaken van het CAH-register. In die brief schrijft de Minister dat na een grondige inventarisatie is gebleken dat de uitvoeringsconsequenties van het invoeren van het CAH-register groter zijn dan aanvankelijk gedacht, onder andere de kosten die gemoeid zijn met de invoering blijken hoger uit te vallen. Dit heeft ertoe geleid dat de Minister heeft besloten om gedurende de zomermaanden de meerwaarde van het CAH-register voor de gebruikers te toetsen en ook de uitvoerbaarheid en betaalbaarheid van het register. De Minister merkt tot slot op dat hij mede in overweging zal nemen dat op basis van de Richtlijn per juni 2017 een UBO-register moet zijn ingesteld. In antwoord op recente Kamervragen voegt de Minister daaraan toe dat er meer tijd nodig is om onder andere de samenhang tussen het UBO-register en het CAH-register te bepalen.

Zou het voorstel om het CAH-register in te voeren niet moeten worden geschrapt?

Ik vraag mij af of het CAH-register niet achterhaald is door de introductie van het UBO-register. De belangrijkste reden om het CAH-register in te voeren is het tegengaan van misbruik van rechtspersonen en in het verlengde daarvan de bestrijding van financieel-economische fraude, belastingontduiking en het misbruik van fiscale faciliteiten. Deze doelstelling komt overeen met die van het UBO-register. Daarbij wil ik graag opmerken dat die doelstelling mijns inziens beter kan worden verwezenlijkt door invoering van het UBO-register dan het CAH-register, omdat het laatstgenoemde registers slechts informatie bevat over de directe aandeelhouders en dat kunnen (buitenlandse) rechtspersonen zijn waarachter criminelen zich kunnen verschuilen. Het UBO-register prikt daar doorheen en probeert de achterliggende UBO’s te achterhalen. Bovendien heeft het UBO-register betrekking op meer vennootschapsvormen en juridische entiteitstypen dan het CAH-register.

Het niet invoeren van het CAH-register is gunstig vanuit een kostenperspectief en het beperkt de hoeveelheid registers voor ondernemingen en burgers. Schrappen van het voorstel zou ook de kritiek ondervangen die is geuit in de juridische literatuur. De Minister verwacht dat de definitieve besluitvorming omtrent het CAH-register dit najaar zal plaatsvinden.