Hof Amsterdam: Renteswapovereenkomst op goede gronden vernietigd wegens dwaling

Dit artikel is voor het eerst verschenen in Juridisch up to Date in oktober 2015

Het Hof Amsterdam heeft in een op 15 september 2015 gewezen arrest geoordeeld dat een renteswapovereenkomst vernietigbaar was wegens dwaling omdat de bank met wie de renteswapovereenkomst was gesloten tekort zou zijn geschoten in haar mededelingsplicht omtrent de eigenschappen van die renteswapovereenkomst.¹ Dit is relevant omdat er mogelijk nog vele andere zaken met betrekking tot renteswapovereenkomsten kunnen volgen en vernietiging van de renteswapovereenkomst het gevolg heeft dat alle over en weer gedane betalingen als onverschuldigd verricht terugbetaald moeten worden, terwijl schending van een zorgplicht door het nalaten voldoende te informeren op zich (slechts) het gevolg heeft dat een bank die haar zorgplicht heeft geschonden verplicht is om de door de wederpartij aan te tonen schade die daaruit voortvloeit te vergoeden (voor zover die daaraan is toe te rekenen en de schade niet mede het gevolg is van de eigen schuld van de wederpartij). Eerder oordeelden de rechtbank Amsterdam in deze zaak en de rechtbank Oost-Brabant en het Hof ’s-Hertogenbosch in twee vergelijkbare zaken betrekking hebbende op renteswapovereenkomsten nog dat een beroep op vernietiging wegens dwaling niet gerechtvaardigd was.²

In dit artikel zal ik eerst de uitspraak van het Hof Amsterdam samenvatten alvorens daar enkele kanttekeningen bij te plaatsen en deze ten slotte te vergelijken met de overwegingen van de Hoge Raad in de ‘effectenlease’-arresten.³

In deze zaak ging het om een ondernemer die oprichter en eigenaar was van een jeansketen met 80 winkels en daarnaast investeerde in de aankoop van winkelpanden die hij vervolgens verhuurde. Ter financiering van die winkelpanden had de ondernemer reeds een aantal kortlopende leningen aangetrokken van (een inmiddels met de bank gefuseerde dochtermaatschappij van) de bank met looptijden van 1 tot 3 jaar. De leningen werden verstrekt tegen vergoeding van een variabele rente op basis van het Euribor-tarief vermeerderd met een renteopslag. Bij de aanvraag van een aanvullende lening ter financiering van investeringen in nieuwe winkelpanden werd de voorwaarde gesteld dat de ondernemer het risico van stijgende rentestanden gedeeltelijk zou afdekken. De bank heeft de ondernemer een drietal instrumenten voorgelegd die daartoe zouden kunnen dienen, waaronder een renteswapovereenkomst. De ondernemer is toen een renteswapovereenkomst aangegaan met de bank met een looptijd van ruim zeven jaar.

Met de renteswapovereenkomst ruilde de ondernemer het risico van een stijgende rente en de kans van een dalende rente in tegen de zekerheid van een vaste rente (de swaprente). Afhankelijk van de stand van de marktrente (Euribor) zou daaruit een betalingsverplichting voortvloeien voor de ondernemer (indien de marktrente lager is dan de swaprente) of voor de bank (indien de marktrente hoger is dan de swaprente). In geval van tussentijdse beëindiging van de overeenkomst zou de verwachte waarde van de tot het einde van de looptijd van de overeenkomst resterende verplichtingen vergoed dienen te worden. Onderdeel van de overeenkomst was dat de ondernemer voortdurend over voldoende saldi zou beschikken om aan diens verplichtingen te voldoen (marginverplichtingen) of de bank op diens verzoek zekerheden zou verschaffen voor de voldoening daaraan. Naast de renteswapovereenkomst heeft de ondernemer met de bank een aparte ‘allowancefaciliteit’-overeenkomst gesloten. Deze maakte het mogelijk dat de bank, in plaats van om daadwerkelijke bijstorting of aanvullende zekerheidstelling te vragen, de voldoening van de marginverplichtingen in door de reeds voor de leningen verstrekte zekerheden gedekt krediet zou boeken.

De ondernemer heeft steeds op eigen initiatief kortdurende Euribor-leningen afgesloten vanwege het lagere rentetarief van deze leningen ten opzichte van langer lopende leningen⁴. Daarbij heeft de ondernemer ook onderhandeld over de bovenop het Euribor-tarief toepasselijke renteopslag. Op een gegeven moment is de ondernemer op zoek gegaan naar een andere bank om de lopende geldleningen te herfinancieren omdat hij de renteopslag die de bank bij vernieuwing van de lening eiste te hoog vond. In het kader van de herfinanciering heeft de bank voor het vrijgeven van de voor de leningen verstrekte zekerheden als voorwaarde gesteld dat zekerheid verstrekt zou worden voor de nakoming van zijn verplichtingen onder de renteswapovereenkomst. Daarop heeft de ondernemer, benadrukkend dat het hem het meest dwars zat dat hem de renteswap zou zijn opgedrongen terwijl deze niet nodig zou blijken te zijn geweest, per brief verklaard de renteswapovereenkomst te vernietigen.

Voorafgaand aan het aangaan van de renteswapovereenkomst heeft de bank aangegeven dat de renteswap een negatieve waarde kon krijgen en dat de noodzaak kon bestaan tot het aanhouden van zekerheden in dat verband. Naar het oordeel van de rechtbank in eerste instantie was in dat verband niet voldoende aannemelijk gemaakt dat de ondernemer, indien hij volledig was geïnformeerd over de ‘exitkosten’ en eventuele complicaties bij herfinanciering, de renteswapovereenkomst niet zou hebben gesloten. Op de mogelijkheden daarvan gewezen heeft hij zich niet nader laten informeren. Daarom heeft de rechtbank geoordeeld dat de ondernemer geen beroep op dwaling toekwam.

In hoger beroep heeft de ondernemer onder andere aangevoerd dat hij de renteswapovereenkomst niet zou hebben afgesloten als hij had geweten van de margin- en bijstortingsverplichtingen die hij had in geval van een negatieve waarde van de renteswap of bekend was geweest dat hij met de allowancefaciliteit krediet verkreeg ten behoeve van zijn marginverplichtingen.

Op grond van artikel 6:228 BW is een overeenkomst die is tot stand gekomen onder invloed van dwaling en bij een juiste voorstelling van zaken niet zou zijn gesloten vernietigbaar, indien de wederpartij in verband met hetgeen zij omtrent de dwaling wist of behoorde te weten, de dwalende had behoren in te lichten. Het hof heeft bij de beoordeling van het beroep op dwaling in deze zaak als uitgangspunt genomen dat de bank die inlichtingen moest verschaffen, die zij, gelet op de aard van de overeenkomst naar de in het verkeer geldende opvattingen in gevallen als de onderhavige behoorde te verstrekken om te voorkomen dat de ondernemer omtrent die essentiële eigenschappen van de overeenkomst zou dwalen. De feiten en omstandigheden die volgens het hof een beroep op dwaling mogelijk maakten zijn het pas in een latere periode na het sluiten van de overeenkomst bekend worden door de ondernemer met “de potentiële omvang van de marginverplichtingen, de aard van de allowancefaciliteit en het inflexibele karakter van de renteswap, met name de complicaties bij de overgang naar een nieuwe financier als gevolg van de marginverplichtingen”. Het hof heeft geoordeeld dat de renteswapovereenkomst onder invloed van dwaling tot stand is gekomen doordat de bank in haar informatieplicht is tekortgeschoten en niet tijdig de wezenlijke kenmerken van de renteswapovereenkomst heeft medegedeeld.

In wezen draait het hier om het feit dat de ondernemer zich niet gerealiseerd zou hebben welke verplichtingen hij bij het aangaan van de renteswapovereenkomst op zich nam voor het geval dat hij deze vroegtijdig zou willen beëindigen en of de bank hem daar, nog meer dan zij heeft gedaan, op had moeten wijzen. Hierbij valt op dat het hof het risico dat de ondernemer de inhoud van de overeenkomst en de daaraan verbonden risico's niet doorzag vrijwel geheel bij de bank lijkt neergelegd te hebben. Opgemerkt zij daarbij dat alhoewel de renteswapovereenkomst in toezichtrechtelijke zin een product is, het hier civielrechtelijk niet gaat om de verkoop van een goed met bepaalde al dan niet bekende eigenschappen, maar om een schriftelijke overeenkomst ter verdeling van een bepaald risico. Voor zover de dwaling van de ondernemer ziet op de inhoud van hetgeen hij met de bank meende overeen te komen zou het daarom niet voor de hand liggen om deze als dwaling in de zin van artikel 6:228 BW te zien, maar als (oneigenlijke) dwaling die wordt beheerst door de artikelen 3:33 en 3:35 BW: de vertrouwensleer bij de totstandkoming en uitleg van de overeenkomst.

Daarnaast kan men zich afvragen of het gerechtvaardigd is om een beroep op vernietiging wegens dwaling toe te staan op de enkele grond dat de ondernemer zich niet zou hebben gerealiseerd dat hij de renteswapovereenkomst mogelijk niet zonder kosten tussentijds zou kunnen opzeggen of bij herfinanciering van de leningen zekerheid zou moeten stellen. Dat een wederpartij ergens niet bij stil stond betekent nog niet dat deze is uitgegaan van een verkeerde voorstelling van zaken. De enkele omstandigheid dat een partij later wetenschap krijgt van een gegeven of een omstandigheid die voor hem of haar reden zou zijn geweest om een eerder gesloten overeenkomst niet of niet onder dezelfde voorwaarden te hebben gesloten, impliceert niet dat voor die partij een beroep op dwaling mogelijk is.⁵ Indien uit niets blijkt dat de dwalende partij bij het aangaan van de overeenkomst een verkeerde voorstelling van zaken had over de omstandigheden waar die partij een beroep op vernietiging wegens dwaling grond, die omstandigheid in het geheel niet aan de orde is geweest of een rol heeft gespeeld bij de overwegingen van die partij, dan dient die omstandigheid volgens de Hoge Raad in de overeenkomst verdisconteerd geacht te worden en kan die niet met succes aan een beroep op dwaling ten grondslag worden gelegd.

Overigens betekent ook uiteraard niet dat enkel omdat achteraf gezien de ontwikkelingen van de rentestand is gebleken dat het risico waartegen de renteswapovereenkomst moest beschermen zich niet heeft verwezenlijkt, deze onterecht is aangegaan. Een teleurstelling in ontwikkelingen na het aangaan van de overeenkomst kan immers geen beroep op dwaling rechtvaardigen.

Tegenover het bovenstaande kan mogelijk gesteld worden dat op de bank een bijzondere zorgplicht rustte die ertoe strekte de ondernemer te beschermen tegen zijn eigen lichtvaardigheid. De vraag is dan vervolgens wat, gezien de omstandigheden van het geval, waaronder de bijzonderheden van de aan de renteswapovereenkomst verbonden risico’s en hetgeen van de ondernemer verwacht mag worden, de reikwijdte van die zorgplicht is. De ondernemer was weliswaar voor zijn MiFiD kwalificatie door de bank ingedeeld als niet-professionele belegger, doch trad als bedrijfsmatig investeerder in vastgoed als commerciële partij op.

In de effectenlease-arresten heeft de Hoge Raad geoordeeld dat een professionele dienstverlener op het terrein van beleggingen in effecten en aanverwante financiële diensten jegens een particulier een bijzondere zorgplicht kan hebben die ertoe strekt particuliere wederpartijen te beschermen tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht.

Daarbij ging het om een door particulieren afgenomen beleggingsproduct waarbij met geleend geld effecten werden gekocht. Gedurende de looptijd van het product betaalden zij rente. Aan het einde van de looptijd zouden de effecten worden verkocht en uit de opbrengsten daarvan zou, voor zover mogelijk, de lening worden terugbetaald. Het pijnpunt lag daarin dat de particulieren niet zouden hebben ingezien dat zij de lening gedurende de looptijd van het product niet aflosten en bij afloop van de looptijd van het product met een aan de bank te betalen restschuld zouden blijven zitten indien de verkoop van de effecten niet voldoende zou opbrengen om de lening te voldoen. Het ging daarbij dus om een risico dat zich voor kon doen bij normale afwikkeling van het product, terwijl het bij de renteswapovereenkomst gaat om kosten bij vroegtijdige beëindiging of de verplichting om alternatieve zekerheid te stellen in geval de afnemer wenst dat zekerheden gesteld voor onderliggende leningen die mede tot zekerheid dienden voor de marginverplichtingen in het kader van een herfinanciering vrijgegeven worden.

In deze arresten heeft de Hoge Raad een beroep op dwaling echter afgewezen. Daarbij heeft hij het oordeel goedgekeurd dat de bank in de gegeven omstandigheden jegens de particulier niet was tekortgeschoten in de op haar rustende mededelingsplicht als bedoeld in artikel 6:228 lid 1 zodat de particulier zich niet met vrucht op dwaling kon beroepen. Het hof had daartoe overwogen dat uit het geheel van de door de bank verstrekte informatie – waaronder in het bijzonder de tekst van de overeenkomsten, met inbegrip van de algemene voorwaarden – voldoende duidelijk bleek dat sprake was van het verstrekken van een geldlening en een eventueel tekort door de particulier zou moeten worden aangezuiverd en deze dat redelijkerwijs had moeten begrijpen. Daarbij zou het op de weg van de particulier liggen zich, alvorens de overeenkomsten aan te gaan, redelijke inspanningen te getroosten om de inhoud van de overeenkomst te begrijpen.

De Hoge Raad heeft als uitgangspunt genomen dat de consument een bepaalde mate van eigen verantwoordelijkheid heeft en het niet in zijn geheel aan de bank is om hem uit te leggen wat er in het contract staat.

Het Hof Amsterdam lijkt te zijn uitgegaan van een verregaande mededelingsplicht aan de kant van de bank om diens afnemer te beschermen tegen het niet doorzien van de overeenkomsten die hij aanging. Alhoewel de beoordeling uiteraard afhangt van de omstandigheden van het geval lijkt het hof in deze zaak verder te zijn gegaan dan de Hoge Raad heeft willen gaan in de effectenlease-arresten.

Het zou interessant zijn om te zien wat de Hoge Raad over deze of een vergelijkbare casus met betrekking tot een renteswapovereenkomst te zeggen heeft. Hoe dan ook is de uitspraak van het hof een interessante en voor de praktijk relevante ontwikkeling met mogelijk verstrekkende gevolgen.