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Memorandum du DOJ sur la coopération des entreprises, Loi sur le devoir de vigilance et Loi Sapin II
Publication | Avril 2016
Face aux critiques renouvelées de la communauté internationale sur le défaut de mise en œuvre par la France d’une politique de lutte contre la corruption transnationale, un projet de loi relatif à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique dit « Projet de loi Sapin II » a été examiné et adopté en Conseil des ministres le 30 mars 2016.
Le Projet de loi Sapin II (ci-après le « Projet » ) doit être examiné en Commission à l'Assemblée Nationale entre les mois d’avril et mai 2016, avant d'être débattu devant l’Assemblée et le Sénat à partir du mois de juin 2016.
Dans leur état actuel, les principales dispositions du projet relatives à la corruption se décomposent en 4 points-clés. Il convient de préciser qu’à la suite de l’avis du Conseil d’Etat du 24 mars 2016, le mécanisme de transaction pénale sans reconnaissance de culpabilité (qui se rapprochait des deferred prosecution agreements anglo-saxons) initialement envisagé pour rendre plus efficaces les poursuites a été abandonné.
Le Projet crée un service chargé de prévenir les faits de corruption, de trafic d’influence, de concussion, de prise illégale d’intérêt, de détournement de fonds publics et de favoritisme, et d’aider à leur détection par les autorités compétentes et les entreprises concernées.
Le Service sera notamment chargé d'émettre des recommandations destinées à aider les entreprises publiques et privées dans l’élaboration de dispositifs de prévention et de détection de la corruption visés dans le Projet.
Il sera doté de pouvoirs d'enquêtes et de sanctions.
Champ d’application
Cette nouvelle obligation s’impose aux sociétés (et leurs dirigeants) :
Lorsque la société établit des comptes consolidés, cette nouvelle obligation s’impose à la société elle-même ainsi qu’à l'ensemble de ses filiales au sens de l'article L. 233-1 du code de commerce ou les sociétés qu'elle contrôle au sens de l'article L. 233-3 du même code.
Contenu de l’obligation
Dans le cadre de cette nouvelle obligation, les entreprises devront mettre en œuvre les mesures suivantes :
Sanctions
Le non-respect de cette obligation est sanctionné par une amende administrative prononcée par la commission des sanctions du Service, pouvant atteindre :
En outre, la publication de la sanction peut être ordonnée.
Il convient de noter que ces sanctions sont applicables même en l’absence de tout acte de corruption, du seul fait de l’absence de mise en place des procédures ci-dessus.
En cas de condamnation d’une personne morale pour corruption, le juge pénal peut prononcer une peine complémentaire qui consiste à soumettre cette personne morale, sous le contrôle du Service, et pour une durée maximale de 5 ans, à un programme de mise en conformité. Ce programme est destiné à s’assurer de l’existence et de la mise en œuvre des mesures et procédures définies ci-dessus et tendant à prévenir et à détecter la commission de faits de corruption ou de trafic d’influence.
Il s’agit d’un mécanisme qui se rapproche du « moniteur » prévu par certaines législations telles que la législation américaine ou les mécanismes de la Banque Mondiale.
Le non-respect de cette obligation est sanctionné par une peine pouvant atteindre 2 ans d'emprisonnement et 30 000 euros d’amende pour les personnes physiques et 150 000 euros pour les personnes morales.
A l’heure actuelle, le code pénal prévoit une infraction de trafic d'influence qui ne concerne que les agents publics nationaux. Elle est désormais étendue au trafic d’influence relatif aux agents publics étrangers.
Le Projet, s’il est adopté et réellement appliqué, constituera une avancée indéniable dans la lutte contre la corruption. Pour autant, les grands groupes français sont déjà soumis à des règles similaires, voire plus sévères, telles que le U.K. Bribery Act ou encore le U.S. Foreign Corrupt Practices Act (« FCPA »).
Vous pouvez accéder au dossier législatif du projet de loi en cliquant sur le lien suivant: Dossier législatif sur le Projet de loi Sapin II
Rejetée en 1ère lecture par le Sénat en novembre 2015, la proposition de loi relative au devoir de vigilance des sociétés mères et des entreprises donneuses d’ordre a été de nouveau présentée et adoptée le 23 mars 2016 par l’Assemblée Nationale en seconde lecture.
La version du texte qui a été adoptée est presque identique à celle qui avait été adoptée en 1ère lecture par l’Assemblée Nationale et retoquée par le Sénat en novembre 2015.
Pour mémoire, la proposition de loi relative au devoir de vigilance prévoit que les entreprises qui, à la clôture de deux exercices consécutifs, emploient au moins (en leur sein et leurs filiales directes et indirectes) (i) 5000 salariés et dont le siège social en France, ou (ii) 10 000 salariés et dont le siège social est fixé en France ou à l’étranger, sont tenues de mettre en œuvre « de manière effective » un plan de vigilance.
Ce plan de vigilance devra s’appliquer aux activités de la société-mère mais également de celles des filiales qu’elle contrôle directement ou indirectement.
En l’état, la proposition de loi prévoit que le plan de vigilance devra couvrir les risques :
Plus particulièrement, le texte inclut une obligation de mettre en place des mesures visant « à prévenir les comportements de corruption active ou passive au sein de la société et des sociétés qu’elle contrôle ».
A défaut de la mise en place d’un plan de vigilance, toute personne ayant un intérêt à agir peut demander à la juridiction compétente d’enjoindre la société de le faire. L’entreprise sera également passible d’une amende civile maximale de 10 millions d’euros. En cas de préjudice, la responsabilité civile de l’entreprise pourra également être engagée.
Certains pensent pourtant que le Projet de loi Sapin II aura pour conséquence l’abandon de la proposition de loi relative au devoir de vigilance. D’ailleurs, en l’état actuel, si ces deux textes venaient à être adoptés, de véritables difficultés d’articulation seraient à craindre, en particulier du fait que la proposition de loi prévoit elle aussi (i) une obligation de mise en place d’un plan de vigilance intégrant notamment la corruption, obligation dont le champ d’application est différent de celui du Projet de loi Sapin II, (ii) que l’amende civile est différente de celle prévue par le Projet de loi Sapin II et enfin que (iii) l’autorité de poursuites compétente n’est pas celle du Projet de loi Sapin II.
Pour plus d’informations sur la proposition de loi relative au devoir de vigilance des sociétés mères et des entreprises donneuses d’ordre, vous pouvez lire le briefing en cliquant sur le lien suivant: Vers une obligation légale de mise en place d’un dispositif de prévention de la corruption en France
Le 5 avril 2016, les Etats-Unis ont également récemment renforcé et précisé leur position en ce qui concerne l’obligation des entreprises de mettre en place un programme de conformité. Le Department of Justice américain ( « DOJ » ) a publié le 5 avril 2016 un Memorandum relatif à la mise en œuvre du FCPA et qui énonce les conditions dans lesquelles une entreprise peut bénéficier d’une réduction de peine en cas de violation du FCPA.
Ce programme pilote, mis en place pour un an et qui pourra être reconduit, prévoit que pour bénéficier d’une telle réduction, l’entreprise doit remplir 3 conditions :
Si l’entreprise répond à ces critères, le Memorandum précise qu’elle pourra bénéficier d’une réduction de 50% de la peine minimale prévue par les US Sentencing Guidelines1 et pourra échapper à la nomination d’un Moniteur.
En revanche, si l’entreprise bien qu’ayant totalement coopéré avec les autorités de poursuites et pris les mesures correctrices qui s’imposaient n’a pas volontairement révélé les faits aux autorités, elle ne pourra bénéficier, au mieux, que d’une réduction de 25%.
Pour lire le Memorandum du DOJ, cliquez sur le lien suivant : The Fraud Section's Foreign Corrupt Practices Act Enforcement Plan and Guidance - April 2016
Pour lire le briefing détaillé relatif au Memorandum du DOJ, cliquez sur le lien suivant : DOJ launches pilot program for FCPA cases
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