Lutte anticorruption : derniers développements

Memorandum du DOJ sur la coopération des entreprises, Loi sur le devoir de vigilance et Loi Sapin II

Publication Avril 2016


Lutte anticorruption derniers dveloppements

Ces derniers jours ont connu une multiplication des textes pouvant avoir un impact significatif sur les sociétés françaises en matière de lutte anticorruption.

Dernier état des lieux du Projet de Loi Sapin 2

Face aux critiques renouvelées de la communauté internationale sur le défaut de mise en œuvre par la France d’une politique de lutte contre la corruption transnationale, un projet de loi relatif à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique dit « Projet de loi Sapin II » a été examiné et adopté en Conseil des ministres le 30 mars 2016.

Le Projet de loi Sapin II (ci-après le « Projet » ) doit être examiné en Commission à l'Assemblée Nationale entre les mois d’avril et mai 2016, avant d'être débattu devant l’Assemblée et le Sénat à partir du mois de juin 2016.

Dans leur état actuel, les principales dispositions du projet relatives à la corruption se décomposent en 4 points-clés. Il convient de préciser qu’à la suite de l’avis du Conseil d’Etat du 24 mars 2016, le mécanisme de transaction pénale sans reconnaissance de culpabilité (qui se rapprochait des deferred prosecution agreements anglo-saxons) initialement envisagé pour rendre plus efficaces les poursuites a été abandonné.

  1. La création d’un service national chargé de la prévention et l’aide à la détection de la corruption

Le Projet crée un service chargé de prévenir les faits de corruption, de trafic d’influence, de concussion, de prise illégale d’intérêt, de détournement de fonds publics et de favoritisme, et d’aider à leur détection par les autorités compétentes et les entreprises concernées.

Le Service sera notamment chargé d'émettre des recommandations destinées à aider les entreprises publiques et privées dans l’élaboration de dispositifs de prévention et de détection de la corruption visés dans le Projet.

Il sera doté de pouvoirs d'enquêtes et de sanctions.

  1. La création d’une obligation de prévention et de détection de la corruption et du trafic d’influence à la charge des entreprises

Champ d’application

Cette nouvelle obligation s’impose aux sociétés (et leurs dirigeants) :

  • employant au moins 500 salariés, ou
  • appartenant à un groupe de sociétés dont l’effectif comprend au moins 500 salariés et dont le chiffre d’affaires ou le chiffre d’affaires consolidé est supérieur à 100 millions d’euros.

Lorsque la société établit des comptes consolidés, cette nouvelle obligation s’impose à la société elle-même ainsi qu’à l'ensemble de ses filiales au sens de l'article L. 233-1 du code de commerce ou les sociétés qu'elle contrôle au sens de l'article L. 233-3 du même code.

Contenu de l’obligation

Dans le cadre de cette nouvelle obligation, les entreprises devront mettre en œuvre les mesures suivantes :

  1. Un code de conduite relatif à la corruption et au trafic d’influence.
  2. Un dispositif d’alerte interne permettant de signaler les comportements contraires au code de conduite.
  3. Une cartographie des risques qui doit être régulièrement actualisée.
  4. Des procédures d’évaluation (due diligence) des clients et fournisseurs ainsi que des intermédiaires.
  5. Des procédures de contrôles comptables, internes ou externes, destinées à s’assurer que les livres, registres et comptes ne sont pas utilisés pour masquer des faits de corruption ou de trafic d’influence.
  6. Un dispositif de formation.
  7. Un régime de sanctions disciplinaires en cas de violation du code de conduite de la société.

Sanctions

Le non-respect de cette obligation est sanctionné par une amende administrative prononcée par la commission des sanctions du Service, pouvant atteindre :

  • 200 000 euros pour les personnes physiques.
  • 1 million d’euros pour les personnes morales.

En outre, la publication de la sanction peut être ordonnée.

Il convient de noter que ces sanctions sont applicables même en l’absence de tout acte de corruption, du seul fait de l’absence de mise en place des procédures ci-dessus.

  1. La création d’une nouvelle peine pénale complémentaire : l’obligation de mise en conformité

En cas de condamnation d’une personne morale pour corruption, le juge pénal peut prononcer une peine complémentaire qui consiste à soumettre cette personne morale, sous le contrôle du Service, et pour une durée maximale de 5 ans, à un programme de mise en conformité. Ce programme est destiné à s’assurer de l’existence et de la mise en œuvre des mesures et procédures définies ci-dessus et tendant à prévenir et à détecter la commission de faits de corruption ou de trafic d’influence.

Il s’agit d’un mécanisme qui se rapproche du « moniteur » prévu par certaines législations telles que la législation américaine ou les mécanismes de la Banque Mondiale.

Le non-respect de cette obligation est sanctionné par une peine pouvant atteindre 2 ans d'emprisonnement et 30 000 euros d’amende pour les personnes physiques et 150 000 euros pour les personnes morales.

  1. La création d’une infraction de trafic d’influence d’agents publics étrangers

A l’heure actuelle, le code pénal prévoit une infraction de trafic d'influence qui ne concerne que les agents publics nationaux. Elle est désormais étendue au trafic d’influence relatif aux agents publics étrangers.

Le Projet, s’il est adopté et réellement appliqué, constituera une avancée indéniable dans la lutte contre la corruption. Pour autant, les grands groupes français sont déjà soumis à des règles similaires, voire plus sévères, telles que le U.K. Bribery Act ou encore le U.S. Foreign Corrupt Practices Act (« FCPA »).

Vous pouvez accéder au dossier législatif du projet de loi en cliquant sur le lien suivant: Dossier législatif sur le Projet de loi Sapin II

Adoption en seconde lecture par l’Assemblée Nationale de la Proposition de loi sur le devoir de vigilance

Rejetée en 1ère lecture par le Sénat en novembre 2015, la proposition de loi relative au devoir de vigilance des sociétés mères et des entreprises donneuses d’ordre a été de nouveau présentée et adoptée le 23 mars 2016 par l’Assemblée Nationale en seconde lecture.

La version du texte qui a été adoptée est presque identique à celle qui avait été adoptée en 1ère lecture par l’Assemblée Nationale et retoquée par le Sénat en novembre 2015.

Pour mémoire, la proposition de loi relative au devoir de vigilance prévoit que les entreprises qui, à la clôture de deux exercices consécutifs, emploient au moins (en leur sein et leurs filiales directes et indirectes) (i) 5000 salariés et dont le siège social en France, ou (ii) 10 000 salariés et dont le siège social est fixé en France ou à l’étranger, sont tenues de mettre en œuvre « de manière effective » un plan de vigilance.

Ce plan de vigilance devra s’appliquer aux activités de la société-mère mais également de celles des filiales qu’elle contrôle directement ou indirectement.

En l’état, la proposition de loi prévoit que le plan de vigilance devra couvrir les risques :

  • d’atteintes aux droits de l’homme et aux libertés fondamentales ;
  • de dommages corporels ou environnementaux graves ; et
  • sanitaires.

Plus particulièrement, le texte inclut une obligation de mettre en place des mesures visant « à prévenir les comportements de corruption active ou passive au sein de la société et des sociétés qu’elle contrôle ».

A défaut de la mise en place d’un plan de vigilance, toute personne ayant un intérêt à agir peut demander à la juridiction compétente d’enjoindre la société de le faire. L’entreprise sera également passible d’une amende civile maximale de 10 millions d’euros. En cas de préjudice, la responsabilité civile de l’entreprise pourra également être engagée.

Certains pensent pourtant que le Projet de loi Sapin II aura pour conséquence l’abandon de la proposition de loi relative au devoir de vigilance. D’ailleurs, en l’état actuel, si ces deux textes venaient à être adoptés, de véritables difficultés d’articulation seraient à craindre, en particulier du fait que la proposition de loi prévoit elle aussi (i) une obligation de mise en place d’un plan de vigilance intégrant notamment la corruption, obligation dont le champ d’application est différent de celui du Projet de loi Sapin II, (ii) que l’amende civile est différente de celle prévue par le Projet de loi Sapin II et enfin que (iii) l’autorité de poursuites compétente n’est pas celle du Projet de loi Sapin II.

Pour plus d’informations sur la proposition de loi relative au devoir de vigilance des sociétés mères et des entreprises donneuses d’ordre, vous pouvez lire le briefing en cliquant sur le lien suivant: Vers une obligation légale de mise en place d’un dispositif de prévention de la corruption en France

Publication d’un Memorandum du DOJ sur la coopération des entreprises

Le 5 avril 2016, les Etats-Unis ont également récemment renforcé et précisé leur position en ce qui concerne l’obligation des entreprises de mettre en place un programme de conformité. Le Department of Justice américain ( « DOJ » ) a publié le 5 avril 2016 un Memorandum relatif à la mise en œuvre du FCPA et qui énonce les conditions dans lesquelles une entreprise peut bénéficier d’une réduction de peine en cas de violation du FCPA.

Ce programme pilote, mis en place pour un an et qui pourra être reconduit, prévoit que pour bénéficier d’une telle réduction, l’entreprise doit remplir 3 conditions :

  • s’auto-dénoncer volontairement et notamment :
    • révéler les faits, dans un délai raisonnable suivant la découverte de l’incident par l’entreprise et avant l’ouverture de toute enquête par les autorités,
    • révéler tous les faits dont l’entreprise a connaissance, en particulier l’implication des personnes physiques.
  • faire preuve d’une coopération totale et notamment :
    • coopérer de manière proactive et non pas réactive : l’entreprise doit révéler les faits utiles à l’enquête sans que l’autorité de poursuites ne lui en ait fait spécifiquement la demande,
    • préserver, collecter et communiquer tout document utile à l’enquête,
    • fournir toute information relative à l’éventuel comportement délictueux d’autres entreprises (ainsi que leurs dirigeants et employés),
    • à sa demande, permettre au DOJ d’interviewer les dirigeants ou employés de l’entreprise qui détiendraient des informations utiles (en ce compris d’anciens collaborateurs ou ceux qui se trouvent à l’étranger),
    • révéler tous les faits utiles et qui auraient été découverts au cours d’une enquête indépendante (menée par une personne extérieure à l’entreprise) ainsi que la source de ces informations dès lors que la révélation de cette source ne viole pas le secret professionnel,
    • communiquer tous les documents situés à l’étranger, le lieu où ces documents ont été trouvés et l’identité de la personne qui les a trouvés (à moins que la communication de ces éléments ne soit impossible du fait de la loi locale, à charge pour l’entreprise d’en apporter la preuve),
    • faciliter la communication de documents par des tiers et de témoignages provenant de juridictions étrangères.
  • prendre rapidement et de façon appropriée les mesures correctrices qui s’imposent et notamment :
    • mettre en place un programme de conformité efficace et adapté à la taille et aux ressources de l’entreprise exigeant de l’entreprise de :
      • développer une culture de conformité,
      • dédier les ressources suffisantes à la fonction Conformité,
      • recruter des compliance officers expérimentés,
      • assurer l’indépendance de la fonction Conformité,
      • établir une cartographie des risques sur la base de laquelle le programme de conformité doit s’appuyer,
      • détailler la façon dont les membres du département conformité sont rémunérés et promus en comparaison des autres collaborateurs,
      • réaliser des audits afin de s’assurer de l’efficacité du programme de conformité,
      • mettre en place un mécanisme de remontée de l’information des compliance officers au sein de l’organisation.
    • appliquer les mesures disciplinaires nécessaires à l’encontre des auteurs de l’infraction ainsi que prévoir un système de sanctions à l’encontre des collaborateurs chargés de superviser ces personnes,
    • prendre toute autre mesure qui (i) démontrerait la reconnaissance par l’entreprise de la gravité du comportement délictueux, (ii) l’acceptation de sa responsabilité sur ce point et (iii) permettrait de limiter le risque qu’un tel comportement ne se reproduise.

Si l’entreprise répond à ces critères, le Memorandum précise qu’elle pourra bénéficier d’une réduction de 50% de la peine minimale prévue par les US Sentencing Guidelines1 et pourra échapper à la nomination d’un Moniteur.

En revanche, si l’entreprise bien qu’ayant totalement coopéré avec les autorités de poursuites et pris les mesures correctrices qui s’imposaient n’a pas volontairement révélé les faits aux autorités, elle ne pourra bénéficier, au mieux, que d’une réduction de 25%.

Pour lire le Memorandum du DOJ, cliquez sur le lien suivant : The Fraud Section's Foreign Corrupt Practices Act Enforcement Plan and Guidance - April 2016

Pour lire le briefing détaillé relatif au Memorandum du DOJ, cliquez sur le lien suivant : DOJ launches pilot program for FCPA cases


Footnotes

1
Le Chapitre 8 des US Federal Sentencing Guidelines établit une grille de calcul des sanctions, avec notamment des « crédits » ou des aggravations en fonction de la coopération et du comportement de l’entreprise.

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