Preparando para los cambios al TLCAN

Publication March 29, 2017

El Presidente Trump ha indicado que pretende iniciar negociaciones sobre los términos del Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN) este mes de mayo. Aunque los Estados Unidos no ha denunciado un acuerdo comercial en 151 años, esta racha puede terminar, dependiendo del resultado de las conversaciones entre el Presidente Trump, el Primer Ministro de Canadá, Justin Trudeau, y el presidente mexicano, Enrique Peña Nieto. Por tanto, empresas con negocios en estos tres países deberían ser proactivos a la hora de prepararse para cualquier cambio a dicho acuerdo.

Conforme el artículo 2205 del TLCAN, los Estados Unidos puede denunciar unilateralmente el acuerdo seis meses después de notificar por escrito su intención de hacerlo. Aunque Canadá y México pueden decidir continuar en el TLCAN sin los Estados Unidos, una denuncia unilateral por cualquier país tendrá repercusiones duraderas en el comercio mundial y sobre las empresas que dependen de dicho acuerdo comercial.

Estados Unidos compra casi el 80% de las exportaciones de México, y México es el  segundo mercado más grande del mundo para los bienes de los Estados Unidos. Si el TLCAN se abandona, el comercio entre los Estados Unidos y México será regido por las reglas de la Organización Mundial del Comercio (OMC), incluyendo los tipos de aranceles de la OMC denominados “nación más favorecida,” y leyes nacionales aplicables. Los aranceles para la importación de mercancías a los Estados Unidos probablemente aumentarían, tal y como lo indicó recientemente la administración de Trump al anunciar que están contemplando un arancel del 35% sobre las mercancías importadas de México.  Aunado a lo anterior, probablemente se perderían protecciones disponibles bajo el TLCAN para la propiedad  intelectual.

En lo que se refiere a la frontera norte de los Estados Unidos, una denuncia del TLCAN podría resultar en la reactivación del Tratado de Libre Comercio de Canadá y Estados Unidos de 1989 (TLC), un acuerdo de la administración de Reagan que se suspendió (sin ser reemplazado) tras la entrada en vigor del TLCAN. Si se reactivase el TLC, el comercio bilateral entre los Estados Unidos y Canadá probablemente seguiría siendo libre de aranceles. No obstante ello, no existe garantía de que la vigencia del TLC sea reconocido por el Presidente Trump o los tribunales de los Estados Unidos.  Incluso, al igual que el TLCAN, el Presidente Trump también podría denunciar el TLC, en cual caso el comercio entre los Estados Unidos y Canadá se regiría por las reglas de la OMC y las leyes nacionales aplicables.

Si las negociaciones no llegan a buen puerto y sin un acuerdo comercial, México, y en menor medida Canadá, podrían incrementar sus propios aranceles a las exportaciones de los Estados Unidos.  Además, habría un incremento en obstáculos burocráticos para mover bienes entre los tres países de América del Norte.

En vista de lo anterior, a continuación exponemos varios pasos prudentes que las empresas pueden tomar para prepararse para cualquier cambio al TLCAN.

En primer lugar, si se está pensando en iniciar una disputa contra un Estado, se debe  preparar la reclamación antes del lapso de los seis meses contemplados por el artículo 2205 del TLCAN, si es que el Presidente Trump invoca esa disposición del tratado. El Capítulo 11 indica que los inversores bajo el TLCAN podrán someter la reclamación a arbitraje utilizando los siguientes mecanismos arbitrales: (1) el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) del Banco Mundial; (2) las Reglas del Mecanismo Complementario del CIADI; y (3) las Reglas de Arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI). Una nueva negociación del TLCAN podría resultar en la modificación o eliminación de estas disposiciones, lo que podría obligar al inversor a tener que presentar su reclamación ante los tribunales nacionales del estado en donde ha hecho su inversión, si es que existe esa posibilidad, o por medio de la diplomacia.  Tomando eso en cuenta, empresas que estén contemplando una inversión en uno de los países que ha suscrito el TLCAN deben estudiar la posibilidad de hacer su inversión por medio de sucursales en otras jurisdicciones (por ejemplo Holanda) que hayan suscrito tratados de libre comercio con Canadá, México o los Estados Unidos que contemplen arbitraje internacional.

Segundo, en la medida que las distorsiones comerciales ocasionadas por el TLCAN le lleven a presentar una demanda contra una parte privada en uno de los países que ha suscrito el TLCAN, debe localizar los contratos de servicios y suministro en vigor y repasar los términos de dichos contractos. Específicamente debería revisar las cláusulas de resolución de conflictos y elección de foro para confirmar en qué foro se puede iniciar una disputa bajo cada contrato. Conociendo los pasos necesarios para iniciar una acción – ya sea interponiendo una reclamación ante los juzgados domésticos de un país o iniciando un arbitraje – y donde iniciarlo ahorrará tiempo y dinero. Además, si está negociando un nuevo acuerdo con alguien en uno de los países que ha suscrito el TLCAN, debe escoger un foro y mecanismo de resolución de controversias que proteja sus intereses.  Cabe destacar que Nueva York ofrece muchas ventajas como foro para un posible arbitraje o litigio.

Finalmente, vigile que sus políticas y procedimientos de anticorrupción estén siendo acatados (o tome la iniciativa para implementar esos procesos ahora).  La administración Trump no ha revelado cuan agresivamente investigará o entablará procesos penales relacionados con violaciones de las leyes anti-corrupción de los Estados Unidos.  Asegurar cumplimiento con la ley contra la corrupción en el extranjero de los Estados Unidos (el “FCPA” como se conoce por sus siglas en inglés) y otra legislación sobre anticorrupción relacionada con la Convención Inter-Americana Contra la Corrupción le ayudará a evitar el costo y el tiempo asociado con  una investigación gubernamental durante lo que podría ser un momento de alta tensión, y también ayudará a desactivar cualquier defensa relacionada con la corrupción que pueda surgir durante disputas entre estados e inversores.

Tomando en cuenta la inseguridad que existe al momento, los anteriores pasos, con la ayuda de abogados especializados en la materia, pueden ayudarle a mantener la estabilidad ante un futuro incierto ante los posibles cambios en el mundo comercial.

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