The Future Financing Act Impact on managers of real estate funds

Anderungen im KAGB

Seit jeher können für deutsche Publikums-Immobilien-Sondervermögen Gegenstände erworben werden, welche für die Bewirtschaftung der erworbenen Grundstücke erforderlich sind. Gemeinhin wird hierunter z.B. Zubehör wie Rasenmäher o.ä. gefasst.In dem Versuch, den Kreis erwerbbarer Vermögensgegenstände praxisnah möglichst weit zu fassen, werden hierunter auch z.B. Gesellschaftsanteile, etwa von Einkaufs- und Werbegemeinschaften bei Einkaufszentren, erfasst. In den letzten Jahren hat man dann auch zunehmend Energieanlagen unter diesen Begriff subsumiert.

Damit ist jedoch das Problem nicht gelöst, denn es stellt sich wie einleitend erwähnt die Frage, ob eigentlich der Grundstückseigentümer – sei es die KVG oder eine vom Fonds gehaltene Immobiliengesellschaft – diese Anlage auch operativ betreiben darf. Darüber hinaus stellt sich die Frage, welche Grenzen bezüglich des aus dem Betrieb der Energieanlagen erzielten Entgeltes bestehen (vgl. hierzu auch Herring, „Mysterien der Immobilienquote – Orientierungspunkte für Asset Manager“, Recht der Finanzinstrumente RdF 2022, 164). Diese Zweifelsfragen will das ZuFinG nun lösen. 

Gesetzgebungstechnisch geschieht dies durch vier Schritte.

• Schritt 1 ist die Änderung des § 231 Abs. 3 KAGB, welcher zukünftig wie folgt lauten soll:
  (3) Für ein Immobilien-Sondervermögen dürfen auch Gegenstände erworben werden, die zur Bewirtschaftung der Vermögensgegenstände des Immobilien-Sondervermögens erforderlich sind, die der Erzeugung, der Umwandlung, dem Transport oder der Speicherung von Energie aus erneuerbaren Energien im Sinne des § 3 Nummer 21 des Erneuerbare-Energien-Gesetzes vom 21. Juli 2014 (BGBl. I S. 1066), das zuletzt durch Artikel 3 des Gesetzes vom 22. Mai 2023 (BGBl. I S. 133) geändert worden ist, in der jeweils geltenden Fassung, dienen oder für Ladestationen für Elektromobilität erforderlich sind.

• Schritt 2 ist die Änderung der Definition einer Immobiliengesellschaft in § 1 Abs. 19 Nr. 22 KAGB, welche zukünftig lautet:
  Immobilien-Gesellschaften sind Gesellschaften, die nach dem Gesellschaftsvertrag oder der Satzung nur Immobilien sowie die in § 231 Absatz 3 genannten Gegenstände erwerben dürfen.
  Damit ist die Erwerbbarkeit von Energieanlagen unter dem KAGB endgültig positiv geklärt.

• Schritt 3 ist die Erweiterung des § 231 KAGB um einen neuen Abs. 6, um festzulegen, ob diese Anlagen auch von ihrer Eigentümerin (operativ und mit Gewinnerzielungsabsicht) betrieben werden können:
  (6) Anlagen nach Absatz 1 Nummer 3a¹  und Gegenstände nach Absatz 3 dürfen auch von der Kapitalverwaltungsgesellschaft für das Immobilien-Sondervermögen betrieben werden.
  Dass diese Möglichkeit auch für die Immobiliengesellschaft besteht, ergibt sich aus § 235 Abs. 1 KAGB, wonach die Satzung einer Immobiliengesellschaft vorsehen kann, dass diese alle diejenigen Tätigkeiten ausüben kann, die auch die KVG für den Fonds erbringen kann.

• Schritt 4 ist die Erstreckung der Erwerbs- und Betriebsmöglichkeit auf Spezial-Investmentvermögen mit festen Anlagebedingungen nach § 284 KAGB.

ii. Anlageverordnung

Das Regelungsmodell der §§ 231, 235 KAGB erlangt große Bedeutung nicht nur für deutsche Immobilienfonds, sondern über § 14 Abs. 1 S. 1 Nr. 14 c AnlV auch für entsprechende EU-Investmentvermögen, an welchen sich AnlV-Investoren, wie Versicherer und Versorgungswerke, beteiligen möchten. Auch hier hat sich in der Vergangenheit immer wieder die Frage gestellt, ob Immobilien mit Energieanlagen „immobilienquotenfähig“ sind.

Leider hat es die Bundesregierung in ihrem Entwurf des ZuFinG ungeachtet der Anregung des ZIA versäumt, die erforderlichen Klarstellungen vorzunehmen. Seit 2015 bereits fehlt in der Anlageverordnung die Regelung, dass auch Bewirtschaftungsgegenstände erworben werden können. Diese Lücke wurde nur behördlich durch das Kapitalanlage-Rundschreiben 11/2017 (VA) (KARS) geschlossen, denn dort sind Bewirtschaftungsgegenstände ausdrücklich aufgeführt.

Die nunmehr in § 231 Abs. 3 KAGB aufgeführten Energieanlagen sucht man in dem KARS natürlich bislang vergeblich. Es ist nach unserer Einschätzung auch nicht zu erwarten, dass die BaFin diese Lücke auf absehbare Zeit schließen wird. 

Dies ist allerdings auch nicht weiter praktisch relevant: Entweder man wird von einer unbeabsichtigten Lücke im Gesetz ausgehen dürfen, welche durch eine Analogie geschlossen werden kann. Oder man greift auf die Gesetzesbegründung zum ZuFinG zurück, welche den Eindruck erweckt, als wären die feinsinnigen Überlegungen, mit denen man bislang meinte, die Erwerbbarkeit und den Betrieb von Energieanlagen bei Immobilienfonds rechtfertigen zu müssen, ohnehin nicht nötig.

Zwischenergebnis:

In aufsichtsrechtlicher Hinsicht ist sichergestellt, dass Fonds, welche unter dem KAGB in Immobilien und Immobiliengesellschaften investieren, für diese Energieanlagen erwerben und diese Anlagen selbst betreiben dürfen. Es ist ferner unseres Erachtens nach zulässig, derartige Fonds, wenn die übrigen Voraussetzungen der Nr. 14c erfüllt sind, der Immobilienquote zuzuordnen.

iii. Steuerrecht

Während in der Vergangenheit investmentrechtliche Novellen lediglich von steuerrechtlichen Maßnahmen begleitet wurden, muss man im Bereich des Ausbaus der erneuerbaren Energien bislang eine Führungsrolle des Steuerrechts konstatieren. Die Nutzung des steuerrechtlich geschaffenen Spielraums scheiterte mitunter an einem klaren investmentrechtlichen Rahmen, um die geschaffenen steuerlichen Freiheiten bei der Strukturierung von Immobilienfonds auch nutzen zu können. Rückblickend sind folgende Novellierungen zur Beseitigung steuerlicher Hemmnisse bei Investments in erneuerbare Energien zu nennen:

• Seit der Novellierung von § 9 Nr. 1 GewStG durch das Fondsstandortgesetz sind Einnahmen im Zusammenhang mit dem Betrieb von Anlagen zur Stromerzeugung aus erneuerbaren Energien und aus dem Betrieb von Ladestationen für Elektrofahrzeuge und Elektrofahrräder für die erweiterte gewerbesteuerliche Grundstückskürzung unschädlich, wenn die Einnahmen im Wirtschaftsjahr nicht höher als 10% der Einnahmen aus der Gebrauchsüberlassung des Grundbesitzes sind.

• Mit dem Jahressteuergesetz 2022 werden die Einkünfte aus dem Betrieb von Photovoltaikanlagen bis zu einer in § 3 Nr. 72 EStG definierten Größe von der Einkommensteuer befreit. Daneben wurde ein weiteres steuerliches Hindernis für die Installation und den Betrieb von Photovoltaikanlagen auf dem eigenen Gebäude beseitigt, indem eine gewerbliche Infektion der ansonsten grundbesitzverwaltenden Immobiliengesellschaft durch das Betreiben einer Photovoltaikanlage nicht mehr erfolgt, wenn die vorgegebenen Parameter nicht überschritten werden.

• Ebenso wurde durch das Jahressteuergesetz 2022 das Besteuerungssystem von Spezialinvestmentfonds liberalisiert. Sofern die Einnahmen aus der Erzeugung und Lieferung von Strom im Zusammenhang mit der Vermietung und Verpachtung von Immobilien stehen und aus dem Betrieb von Anlagen zur Stromerzeugung aus erneuerbaren Energien oder aus dem Betrieb von Ladestationen für Elektrofahrzeuge oder Elektrofahrräder stammen, sind diese im Rahmen der zulässigen allgemeinen gewerblichen Einnahmen von weniger als 5% zulässig und dafür ist eine Erhöhung der Grenze auf 10% der gesamten Einnahmen des Investmentfonds möglich. Zur Vermeidung von ungewollten Arbitragemöglichkeiten unterliegen die gewerblichen Einnahmen des Spezialinvestmentfonds nunmehr auch der Gewerbesteuer bei entsprechender Anwendung von § 15 InvStG (vgl. § 29 Abs. 1 InvStG).

Zwischenergebnis:

Der Gesetzentwurf der Bundesregierung zum Zukunftsfinanzierungsgesetz schafft nicht nur die aufsichtsrechtlichen Voraussetzungen für das Erzeugen und Liefern von Strom aus erneuerbaren Energien, wie dies im Steuerrecht bereits angelegt ist, sondern geht darüber hinaus, indem neben der Erzeugung von Strom auch die Umwandlung, der Transport oder die Speicherung von Energie aus erneuerbaren Energien zulässig sein soll. Aus aufsichtsrechtlicher Sicht ist es sicherlich zu begrüßen, dass bei den Bewirtschaftungsgegenständen in § 231 Abs. 3 KAGB Ladestationen nicht mehr wie im Referentenentwurf auf das Laden von „Elektrofahrzeugen oder Elektrofahrrädern“ begrenzt sind, sondern nunmehr auf Ladestationen für Elektromobilität erweitert wurden.

Aus steuerlicher Perspektive bedauerlich ist jedoch, dass im Gesetzesentwurf keine Anpassung der einschlägigen steuerlichen Vorschriften an die aufsichtsrechtlichen Grenzen bezüglich Art und Umfang des zulässigen Erwerbs und der Nutzung von Anlagen der erneuerbaren Energie vorgenommen wurden. Bei strenger Auslegung nach dem Wortlaut wäre wohl eine Ladestation, an der ein Pedelec geladen werden kann, aufsichtsrechtlich zulässig aber steuerlich schädlich. Die gleichen Auslegungsfragen stellen sich bezüglich der Installation eines Speichers im Zusammenhang mit dem Einbau einer Photovoltaikanlage, da dieser weder in § 9 Nr. 1 GewStG, noch in § 26 Nr. 7a InvStG oder in § 3 Nr. 72 EStG genannt ist.