Steuerrechtliche Aspekte der Unternehmensrestrukturierung, speziell mit treuhänderischer Absicherung

Einleitung

Wirtschaftliche Unsicherheit steigt

Nach vielen Jahren des stetigen wirtschaftlichen Aufschwungs wird mit einer Abkühlung dieser langen Wachstumsphase gerechnet.¹ Neben den Einflüssen regelmäßig wiederkehrender Wirtschaftszyklen spielen hierbei sicherlich auch die aktuellen wirtschaftspolitischen Entwicklungen, insbesondere wachsender Protektionismus und die Nutzung der Wirtschaftspolitik als Druckmittel allgemeiner politischer Einflussnahme, eine gewichtige Rolle.² In Deutschland kommen darüber hinaus eine sehr starke Abhängigkeit vom Export und die unterentwickelte Digitalwirtschaft hinzu. Notwendige und unvermeidbare Umwälzungen beispielsweise der Automobilbranche werden insbesondere bei den Zulieferern für Schwierigkeiten sorgen.³

Seit einiger Zeit ist zu beobachten, dass Banken bereits heute auf die erwarteten wirtschaftlichen Veränderungen reagieren. Sie nehmen Kunden bestimmter, als anfällig betrachteter Branchen genauer in den Blick. Kreditnehmer werden bei Verstößen gegen vereinbarte Finanzkennzahlen schnell zur detaillierten Berichterstattung über die wirtschaftliche Lage gebeten. Auch die Erstellung von Wirtschaftsgutachten und Prognosen wird schneller gefordert. Bei größeren Zweifeln an der Schuldentragfähigkeit des Kreditnehmers wird ein Gutachten zur Sanierungsfähigkeit, idealerweise nach den Grundsätzen des IDWS 6 erwartet.⁴

Absicherung von Kreditnehmern

Die Unsicherheiten führen regelmäßig zu einem Vertrauensverlust zwischen Kreditgebern und Kreditnehmern. Wenn keine Vertrauensbasis mehr besteht, sehen Gläubiger oft keine Grundlage, sich der wirtschaftlichen Genesung ihres Kunden durch wirtschaftliche Hilfe zu verpflichten.⁵ Hilfe kann der „waiver“ bezüglich der verletzten Finanzkennzahl, ein Verzicht auf Kreditkündigung, ein teilweiser Forderungsverzicht oder eine Sanierungs- oder Restrukturierungslinie sein.⁶

Wenn die Gesellschafter der Kreditnehmerin jedoch willens sind, einen Dritten maßgeblichen Einfluss auf das Unternehmen und den anstehenden Prozess ausüben zu lassen, sind sie regelmäßig bereit, auch wirtschaftlich beizutragen.

Interessen der Unternehmen und Gesellschafter

Auch die betroffenen Unternehmen und insbesondere deren Gesellschafter haben häufig Interesse an einem geordneten Verfahren und einer Fortführung der Zusammenarbeit mit den Banken. Kommt es nicht zu einer Sanierung, weil sie als unnötig angesehen wird oder weil sich die Gesellschafter nicht auf ein Vorgehen einigen können, droht der Totalverlust. Das eingesetzte Kapital ist häufig verloren und das unternehmerische Dasein wird durch die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis des Insolvenzverwalters ersetzt.

Restrukturierung/Sanierung

Die Restrukturierung bzw. Sanierung des betroffenen Unternehmens bzw. der betroffenen Unternehmensgruppe kann unterschiedliche Ziele und Prozessstadien haben. Die Zielsetzung und der beabsichtigte Prozess werden in der Regel gemeinsam mit einer detaillierten Abrede zu gegenseitigen Verpflichtungen in einer Restrukturierungsvereinbarung festgehalten.⁷ Diese bildet die Grundlage für das weitere gemeinsame Vorgehen. Parteien dieses Vertrags sind neben Kreditgebern und Kreditnehmern die Gesellschafter und derjenige Dritte, welcher als Bevollmächtigter und/oder Treuhänder⁸ für die Umsetzung der vereinbarten Maßnahmen wesentlich verantwortlich sein wird.

Als Ziel steht schnell der Erhalt des Unternehmens fest. Hierauf können sich die Parteien einigen, denn dieses Ziel folgt der Unternehmertradition der Gesellschafter – man erhält ihr Werk – und den Rückzahlungsinteressen der Kreditgeber – der Schuldner bleibt erhalten und seine Schuldentragfähigkeit und Zukunftssicherheit wird erhöht. Weniger schnell einigt man sich auf die Maßnahmen, mit welchen man das gemeinsame Ziel erreichen will. Die Gesellschafter haben in der Regel das Interesse, auch nach einer Restrukturierung noch Gesellschafter zu sein, auch wenn sie sich mit der Einflussnahme eines Hinzutretenden abfinden müssen. Schon hier kann es zu Differenzen mit den Banken kommen, denn für diese steht die personelle Kontinuität nicht im Vordergrund. Teilweise ist sie sogar ausdrücklich nicht gewünscht. Dies ist meist bei Unternehmen der Fall, für welche die wirtschaftliche Schieflage keine Premiere ist. In solchen Konstellationen ist das Vertrauen in die Führungs- und Lenkungsfähigkeiten der Gesellschafter regelmäßig schwer erschüttert; man sieht einen Gesellschafterwechsel als einen – oft elementaren – Bestandteil der Restrukturierung an.

Die Maßnahmen zur Restrukturierung können so vielfältig wie das wirtschaftliche Universum selbst sein. Zunächst wird es, meist auf Basis eines Sanierungsgutachtens, eine Reihe operativer Maßnahmen geben. Diese können beispielsweise Kostenreduktionsmaßnahmen, Produktinitiativen, Internationalisierung, Kompetenz-Fertigungstiefenreduktion sein.⁹ Die Umsetzung dieser Maßnahmen obliegt nur in Teilen dem Bevollmächtigten oder Treuhänder. Im operativen Bereich wird die Trennung zwischen Gesellschafts- und Gesellschafterebene schon aufgrund gesetzlicher Kompetenzzuordnung eingehalten. Die Maßnahmen werden häufig von einem Chief Restructuring Officer verantwortlich umgesetzt.

Neben den operativen Maßnahmen kommen solche, die der Finanzierung und ggf. Kompetenzerweiterung des Unternehmens dienen, in Betracht. Im Kern geht es in diesem Bereich um Kapitalmaßnahmen, denn nur wenige der operativen Maßnahmen werden sich ohne neue Finanzierungsmittel umsetzen lassen. Zum Sortiment dieser Maßnahmen gehören insbesondere die Einwerbung von Eigen- und Fremdkapital. Im Bereich des Fremdkapitals stehen eine Vielzahl von Instrumenten zur Verfügung, welche sich durch ihre Risikoposition und die Möglichkeit zur Eigenkapitalwandlung grundlegend unterscheiden.¹⁰ Teilweise als ultima ratio, aber teilweise auch als klares Ziel der Restrukturierung kommt selbstverständlich auch die Veräußerung des Unternehmens selbst in Betracht. Diese kann umfassend oder partiell sein. Sie kann parallel zu einer Veräußerung der Unternehmensfinanzierung durch die Banken geschehen oder hiervon vollkommen unabhängig. Außerdem kann sie in Kombination mit einer Kapitalerhöhung oder losgelöst hiervon erfolgen. Ohne begleitende Kapitalmaßnahmen,welche die Position des Unternehmens stärken, erscheint die isolierte Veräußerung jedoch nur bedingt zielführend.¹¹

Sicherungsmaßnahmen

Die von Kreditgebern regelmäßig geforderten und im Markt üblichen Sicherungsmaßnahmen im Hinblick auf anstehende Sanierungsmaßnahmen sehen häufig eine Kombination aus verschiedenen Komponenten vor.

Bevollmächtigung

Die Bevollmächtigung eines Dritten ist der geringste Eingriff in die Rechte der Gesellschafter des betroffenen Unternehmens. Wie auch im Falle anderer Sicherungsmaßnahmen handelt es sich nicht um eine feststehende Vereinbarung, vielmehr wird sie den individuellen Bedürfnissen des Einzelfalls entsprechend konzipiert. Die Verhandlungsposition der Parteien spielt, wie bei der Ausgestaltung der Treuhand auch, eine entscheidende Rolle.

Die Bevollmächtigung erfolgt nach den allgemeinen zivilrechtlichen Grundsätzen der §§ 164ff. BGB. Inhaltlich ist sie regelmäßig auf Handlungen beschränkt, welche dem in der Restrukturierungsvereinbarung niedergelegten Ziel und Prozess dienen. Dies beinhaltet meist die Mandatierung eines M&A-Beraters oder einer Investmentbank zur Planung und Durchführung der Finanzierungsmaßnahmen sowie die weitere Abstimmung mit diesem Berater, soweit sie nicht der Gesellschaft selbst obliegt. Konsequenterweise wird die Vollmacht auch die Beschlussfassung beinhalten, welche zur rechtlichen Umsetzung der Maßnahmen erforderlich ist. Hierzu gehören die Einberufung und die Teilnahme an Gesellschafterversammlungen und die Ausübung der Stimmrechte. Die Vollmacht endet mit Abschluss des Restrukturierungsprozesses, nach Vereinbarung der Parteien oder mit vollständiger Rückzahlung an die Kreditnehmer.

Steuerlich wichtig ist, dass die Stimmrechte grundsätzlich bei den Gesellschaftern verbleiben. Der Bevollmächtigte darf nur die Maßnahmen ergreifen, für welche ihm ausdrücklich Vollmacht erteilt wurde.

Treuhand

Bei der vereinbarten Treuhand handelt es sich regelmäßig um eine sogenannte Doppeltreuhand. Der Treuhänder ist nicht nur im Interesse einer Partei tätig, er hält das Treugut sowohl für den Treugeber als auch für dessen Gläubiger.¹² Das Ziel der Treuhand kann variieren bzw. sich im Laufe der Treuhand von einer Verwaltungstreuhand zu einer Verwertungstreuhand ändern. Die Treuhandvereinbarung sieht bereits von Beginn an beide Möglichkeiten vor. Der Zweckwechsel ist Bestandteil der Geschäftsbesorgung des Treuhänders und üblicherweise auch in der Restrukturierungsvereinbarung festgelegt. Bei der klassischen Verwaltungstreuhand liegt ein Vertragsverhältnis zwischen Treugeber und Treuhänder vor. Der Treuhänder hält das Treugut für Rechnung des Treugebers.¹³ Er kann jederzeit Herausgabe des Treuguts verlangen, § 667 BGB. Bei der Doppeltreuhand besteht ein Dreipersonenverhältnis, die Kreditgeber als Begünstigte treten hinzu.¹⁴ Die Treuhand soll zwei Szenarien abdecken.Werden die Kreditgeber befriedigt, wird das Treugut an den Treugeber zurück übertragen, es liegt eine Verwaltungstreuhand vor. Tritt jedoch der Sicherungsfall ein, wird dasTreugut im Rahmen einer Verwertungstreuhand verwertet.

Für den Treuhänder beinhaltet die Treuhand meist sehr weitgehende Rechte. Es gibt keine festen Regeln, die Ausgestaltung obliegt dem Geschick und der Verhandlungsmacht der Beteiligten. Die Treuhänderin ist berechtigt, vorbehaltlich der Regelungen des Treuhandvertrags, alle sich aus dem Treugut ergebenden Rechte weisungsfrei auszuüben. Sie darf auch Beschlüsse in den Gesellschafterversammlungen des Unternehmens fassen.

Mit Abschluss des Treuhandvertrages haben die Treugeber von den ihnen aus den Geschäftsanteilen zustehenden zentralen strategischen Weisungsrechten Gebrauch gemacht. Durch Erteilung des Treuhandauftrages stimmen die Treugeber bereits der Vornahme von Restrukturierungsmaßnahmen sowie der ganzen oder teilweisen Verwertung des Treugutes zu. Allerdings bedürfen insbesondere Grundlagengeschäfte, die nicht primär der Umsetzung des Treuhandzweckes dienen, weiterhin der Zustimmung der Treugeber. Etwaige Änderungen oder Anpassungen des Restrukturierungskonzeptes, welche implizit auch den Gegenstand der Treuhand ändern, bedürfen üblicherweise der Zustimmung der Parteien des Treuhandvertrages.¹⁵

Verwertung

Die Restrukturierung kann von Beginn an (auch) das Ziel der Verwertung des Treuguts haben. Häufig ist die Verwertung jedoch Konsequenz der Einsicht, dass eine rein operative Restrukturierung nicht gelingt. Diese Einsicht reift vielfach nicht vor der Restrukturierung, sondern nur langsam während ihres Fortgangs.

Die Verwertung erfolgt meist im Rahmen eines strukturierten M&A-Prozesses. Auch wenn der aktuelle Markt für Unternehmensakquisitionen seit Jahren als „Verkäufermarkt“ bezeichnet wird, ist die Veräußerung eines Krisenunternehmens, insbesondere in einigen Branchen, kein Selbstläufer. Häufig müssen Erwartungen der Gesellschafter oder Treugeber noch einmal den tatsächlichen Marktverhältnissen angepasst werden.

Wirtschaftliches Eigentum

Für die detaillierte steuerliche Analyse muss die Frage beantwortet werden, ob die Sicherungs- und Verwertungsmaßnahmen zu einer steuerlichen Übertragung des Treuguts vom Treugeber auf den Treuhänder, den Begünstigten oder einen Dritten führen.

Die zivilrechtliche Zuordnung des Treuguts ist hierbei nicht schwierig. Im Falle der Bevollmächtigung bleibt das zivilrechtliche Eigentum beim Treugeber. Die Befugnisse des Treuhänders sind schuldrechtlicher Natur und schränken den Treugeber nur im Rahmender Vollmacht ein.¹⁶ Für steuerliche Zwecke kann die Zuordnung des wirtschaftlichen Eigentums nach § 39 Abs. 2 Nr. 1 S. 2 AO maßgeblich sein. Grundlegend zu unterscheiden sind Beteiligungen an Mitunternehmerschaften und Körperschaften. Entscheidend ist nicht das Vorliegen einer Personengesellschaft im zivilrechtlichen Sinn, sondern einer Mitunternehmerschaft im ertragsteuerlichen Sinn.¹⁷

Mitunternehmerschaft

a) Maßgeblichkeit des ertragsteuerlichen Begriffs des Mitunternehmers

Mitunternehmer ist, wer Mitunternehmerinitiative entfalten kann und Mitunternehmerrisiko trägt.¹⁸ Nach § 15 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 EStG müssen Mitunternehmer nicht in einem zivilrechtlichen Gesellschaftsverhältnis einer Außen- oder Innengesellschaft, sondern lediglich in einem wirtschaftlich vergleichbaren Gemeinschaftsverhältnis zueinander stehen.¹⁹ Mitunternehmer, die zivilrechtlich nicht Gesellschafter einer Personengesellschaft sind, werden einkommensteuerlich den beteiligten Gesellschaftern gleichgestellt.

Dies gilt auch bewertungsrechtlich, § 97Abs. 1S. 1 Nr. 5 BewG. Schenkungsteuerlich sollte die Begründung eines Treuhandverhältnisses demnach zumindest dann nachsteuerunschädlich sein, wenn der Treugeber Mitunternehmer und somit einkommensteuerliches Zurechnungssubjekt bleibt.²⁰

b) Treugeber als Mitunternehmer

Vorwegnehmend kann – nicht überraschend – festgehalten werden, dass das einkommensteuerliche Zurechnungssubjekt für die Einkünfte aus der Mitunternehmerschaft der Treugeber ist.²¹ Der Treuhänder übt als Gesellschafter die Gesellschafterrechte zwar im eigenen Namen, aber im Innenverhältnis gem. §§ 675, 665 BGB nach Weisung des Treugebers und ausschließlich auf dessen Rechnung aus.²² Erforderlich ist dazu, dass

1. der Treuhänder als Gesellschafter eine Rechtsstellung innehat, die ihn als Mitunternehmer erscheinen ließe,²³ wenn er auf eigene Rechnung handelte; fehlt es hieran, ist auch der Treugeber nicht Mitunternehmer²⁴ (die Befugnisse des Treuhänders spiegeln insoweit die Position des Treugebers),
2. das Treuhandverhältnis steuerlich anzuerkennen ist²⁵ und
3. dem Treugeber aufgrund des Treuhandverhältnisses sowie sonstiger Abreden (z. B. Vollmacht) die Mitunternehmerstellung vermittelt wird.²⁶

Die zivilrechtliche Stellung des Treuhänders als Gesellschafter wird steuerrechtlich dem Treugeber zugerechnet, soweit der Treuhänder für Rechnung des Treugebers beteiligt ist.²⁷ Der Treuhänder ist daneben als Gesellschafter selbst Mitunternehmer, soweit er auf eigene Rechnung Mitunternehmerrisiko trägt und -initiative entfaltet.

c) Mitunternehmerrisiko

Mitunternehmerrisiko bedeutet gesellschaftsrechtliche oder wirtschaftlich vergleichbare Teilhabe am Erfolg oder Misserfolg des Unternehmens. Dieses Risiko wird regelmäßig durch die Beteiligung am Gewinn und Verlust sowie an den stillen Reserven des Anlagevermögens einschließlich des Geschäftswerts vermittelt.²⁸ Die Treuhand schränkt die wirtschaftliche Situation, insbesondere die Beteiligung an Chancen und Risiken der Treugeber nur unerheblich ein. Die Regelungen zur Erlösverteilung in der Treuhand- und/oder Restrukturierungsvereinbarung stellen die Treugeber ans Ende des „Wasserfalls“. Sie erhalten nur dann Gewinn- bzw. Verwertungserlöse, wenn die Fremdgläubiger befriedigt sind. Diese Rangstelle ist jedoch keine Einschränkung für einen Gesellschafter, sie entspricht vielmehr seiner gesetzlichen Stellung als Eigentümer. Sollte es zu Wertsteigerungen oder laufenden Erlösen kommen, welche über die Ansprüche der Fremdgläubiger hinausgehen, so ist die Beteiligung der Treugeber hieran nicht eingeschränkt.²⁹

d) Mituntemehmerinitiative

Mitunternehmerinitiative bedeutet Teilhabe an unternehmerischen Entscheidungen. Zumindest die Rechte im Umfang der Stimm-, Kontroll- und Widerspruchsrechte eines Kommanditisten nach den Regelungen des HGB oder der gesellschaftsrechtlichen Kontrollrechte nach § 716 Abs. 1 BGB sollen dem Mitunternehmer zustehen.³⁰ Wie bereits ausgeführt, vermittelt die Treuhand grundsätzlich die Stellung und Befugnisse der Treugeber. Sie haben im Treuhandvertrag Anweisung in Bezug auf die Rechte und Pflichten des Treuhänders gegeben. Will der Treuhänder sich außerhalb dieser wirksamen Abrede bewegen, so bedarf dies der Zustimmung der Treugeber.³¹ Die Mitunternehmerinitiative mag eingeschränkt sein. Im Rahmen der typisierenden Qualifikation des Mitunternehmers ist die ungleiche Ausprägung der beiden Merkmale jedoch weder ungewöhnlich noch schädlich; solange keines der beiden Mitunternehmerkriterien vollständig ausfällt.³²

Körperschaft

Handelt es sich bei dem Treugut um Anteile an einer Kapitalgesellschaft, so kommen die durch die Rechtsprechung entwickelten Anwendungsgrundsätze zum § 39 Abs. 2 Nr. 2 AO zur Anwendung.³³ Wirtschaftlicher Eigentümer soll abweichend vom zivilrechtlichen Eigentümer derjenige sein, der

1. aufgrund eines Rechtsgeschäfts eine rechtlich geschützte, auf den Erwerb der Anteile gerichtete Rechtsposition erlangt hat, welche ihm gegen seinen Willen nicht mehr entzogen werden kann,
2. die mit dem Anteil verbundenen wesentlichen Befugnisse (Verwaltungs- und Vermögensrechte) und
3. das Risiko einer Wertminderung und die Chance einer Wertsteigerung auf ihn übergegangen sind.³⁴

Maßgeblich soll das Gesamtbild der tatsächlichen Verhältnisse und insbesondere des Verhältnisses zwischen dem zivilrechtlichen und dem vermeintlichen wirtschaftlichen Eigentümer sein.³⁵ In Einzelfällen kann es auch gerechtfertigt sein, das Treugut demjenigen zuzuordnen, der die genannten Kriterien nicht vollständig erfüllt.³⁶ Wie bereits mehrfach erwähnt, gibt es keine detaillierten Standards für die Ausgestaltung von Vollmacht und Treuhand. Nach allen praktischen Erfahrungen lässt sich jedoch feststellen, dass die Position des wirtschaftlichen Eigentümers für einen Bevollmächtigten oder Treuhänder nicht angestrebt wird. Er wird stets seine Position als Geschäftsbesorger betonen, schon um Aufwendungen aus der Geschäftsbesorgung erstattet zu bekommen. Auch soll die Treuhand nicht mit Haftungsrisiken belastet werden.

Die Zuordnung des wirtschaftlichen Eigentums scheitert meist eindeutig an den wirtschaftlichen Kriterien. Weder der Bevollmächtigte noch der Treuhänder werden sich am Risiko einer Wertminderung beteiligen. Auch wenn die Restrukturierungs- und die Treuhandvereinbarung für den Fall einer positiven Restrukturierung oft ein Erfolgshonorar neben der Regelvergütung vorsehen, wird man kaum von einer Beteiligung an der Wertsteigerung sprechen können. Erlöse, welche nicht zur Deckung der Kosten und Befriedigung der Gläubiger erforderlich sind, stehen den (bisherigen) Gesellschaftern zu.

An Letzterem wird auch regelmäßig eine wirtschaftliche Zuordnung des Treuguts zu den Begünstigten der Treuhand scheitern. Die Doppelnützigkeit der Treuhand ließe durchaus eine Verteilung der Befugnisse zu, welche den Kreditgebern eine hinreichend starke Position einräumte. Wirtschaftlich wird die Beteiligung jedoch nur dann die genannten Kriterien erfüllen können, wenn das Engagement schon „tief im Wasser“ ist, es also absehbar ist, dass eine vollständige Befriedigung der Kreditgeber nicht realistisch ist. Dann ist es denkbar, dass die Wertsteuerungen oder Wertminderungen wirtschaftlich unmittelbar die Kreditgeber treffen.

Zwischenergebnis

Als Zwischenergebnis soll festgehalten werden, dass die im Markt üblichen Vollmachten und Treuhandvereinbarungen nicht zu einer Übertragung des wirtschaftlichen Eigentums am Treugut führen sollten. Der Treuhänder sollte nicht die Position eines Mitunternehmers einnehmen.

Verlustuntergang

Die Vereinbarung einer doppelnutzigen Treuhand beinhaltet die zivil- rechtliche Ubertragung des Treuguts. Bei Unternehmensanteilen kommt es zu einem Anteilseignerwechsel, welcher gem. § 8c KStG fur vorhandene Verlustvortrage schadlich sein kann. Schon bei der Be- vollmachtigung sollte eine eventuell schadliche Ubertragung von Stimmrechten im Blick behalten werden.

Grundtatbestand

Das wirtschaftliche Eigentum bzw. die Mitunternehmerstellung sollen auch bei Vereinbarung einer doppelnutzigen Treuhand beim Treuge- ber verbleiben.³⁷ Die zivilrechtliche Ubertragung der Anteile auf den Treuhander ist ertragsteuerlich unbeachtlich, solange das wirtschaftli- che Eigentum nicht ubergeht.³⁸ Diese Ansicht vertritt auch die Fi- nanzverwaltung.³⁹ Die Regelung des § 8c Abs. 1 KStG, wonach eine Ubertragung von mehr als 50 % der Anteile einer Korperschaft inner- halb von funf Jahren an einen Erwerber zum Untergang der Verlust- vortrage dieser Korperschaft fuhrt, durfte nicht einschlagig sein.

Bei Verwertung durch einen Investor stellt sich die Situation naturlich anders dar. Das Treugut wird ohne Einschrankungen auf einen Erwer- ber ubertragen. Ein schadlicher Anteilseignerwechsel wird sich, zu- mindest grundsatzlich, nicht vermeiden lassen. Hier mussen die Aus- nahmetatbestande in Betracht gezogen werden.

Ersatztatbestande

Einschlagiger Ersatztatbestand kann die Ubertragung von Stimmrech- ten sein. Die Betrachtung soll vorliegend unabhangig von der Frage erfolgen, ob und inwieweit eine Ubertragung von Stimmrechten zu- lassig ist. Zumindest bei Kapitalgesellschaften geht die h. M. davon aus, dass eine isolierte Ubertragung bei Kapitalgesellschaften⁴⁰ und.

Personengesellschaften⁴¹ nicht zulassig sein soil (Abspaltungsverbot). Bei der Vollmacht werden die Stimmrechte nicht auf den Bevollmach- tigten ubertragen. Er ubt diese lediglich in eigenem Namen, jedoch fur Rechnung der Vollmachtgeber aus. Fur die Gesellschafter stellt die Vollmacht sicherlich eine Einschrankung ihrer zuvor unbegrenzten Stellung dar. Jedoch haben sie rechtlich die Moglichkeit, die Voll- macht zu beenden. Selbst ohne Beendigung stehen ihnen die Stimm- rechte grundsatzlich zu; im Konfliktfall sollten sie die dominierende Position einnehmen konnen. Dies kann freilich zur Folge haben, dass die Kreditgeber hierauf negativ reagieren konnten.

Im Falle der Treuhand gehen, dem Abspaltungsverbot folgend, die Stimmrechte auf den Treuhander uber. Er ist bei der Ausubung der Stimmrechte durch die Restrukturierungsvereinbarung und Treu- handvertrag schuldrechtlich eingeschrankt. Gesellschaftsrechtlich greifen diese Einschrankungen jedoch nicht.⁴² Die Einflussnahme durch den Treugeber ist gesellschaftsrechtlich kein Innehaben des Stimmrechts, es kann als Stimmrechtsvollmacht verstanden werden.⁴³ Gehen die Stimmrechte auf den Treuhander uber, kann ein schadli- cher Anteilseignerwechsel i.S.d. § 8c Abs. 1 KStG vorliegen. Der Grundtatbestand und die verschiedenen Ersatztatbestande konnen nebeneinander vorliegen. Ist dies der Fall, soll derjenige Tatbestand mafigeblich sein, der die weitestgehende Anwendung des § 8c KStG erlaubt.⁴⁴ Das BMF schweigt zu der Frage, ob ein Erwerbstatbestand einen anderen verdrangen kann, wenn diese beiden nicht gleichge- richtet sind. Bei der Treuhand bleiben die Anteile wirtschaftlich beim Treugeber, rechtlich gehen sie aber - unschadlich - uber. Die Parteien wollen auch fur das Stimmrecht keine abweichende Vereinbarung treffen. Da das deutsche Gesellschaftsrecht jedoch eine Trennung nicht vorsieht, ist Vorsicht geboten; eine Klarstellung durch das BMF ware notwendig. Verschiedene Finanzverwaltungen sehen sich gluck- licherweise in der Lage, die Unsicherheit zu Gunsten der Betroffenen durch eine verbindliche Auskunft zu beseitigen.

Kommt es im Rahmen der Restrukturierung zu einer Kapitalerho- hung und in deren Folge zu einer Anteilsverschiebung in der Art, dass ein Investor mehr als 50% des Gesamtkapitals (nach Kapitalerho- hung) halt, kann ebenfalls ein schadlicher Anteilseignerwechsel vor- liegen.⁴⁵ Gleiches gilt, wenn eine Transaktionsstruktur unter Einbezie- hung sowohl einer Kapitalerhohung als auch einer Veraufierung der bestehenden Anteile zu einer Ubertragung von mindestens 50% der Anteile auf einen Erwerber, eine Gruppe von Erwerbern oder einen Erwerber und ihm Nahestehende kommt.⁴⁶

Ausnahmeregelungen

Findet ein schadlicher Anteilseignerwechsel wie zuvor beschrieben statt, gehen die Verlustvortrage unter, wenn nicht eine Ausnahmere- gelung bei Fortfuhrung des Unternehmens (§ 8d KStG) oder in einer Sanierungssituation (§ 8c Abs. 1a KStG) einschlagig ist. Dies ist ganz wesentlich von den Intentionen des Investors abhangig.

Die sogenannte Sanierungsklausel des § 8c Abs. 1a KStG wurde von Gesetzgeber Ende 2018 wieder ins Leben gerufen.⁴⁷ Es handelt sich um eine Ausnahme zur allgemeinen Vorschrift des Abs. 1 S. 1. Die Regelung ordnet an, dass Verluste dann nicht untergehen sollen, wenn die Anteile „zum Zweck der Sanierung des Geschaftsbetriebs der Korperschaft“ erworben werden. Die Sanierungsabsicht soll sich dadurch manifestieren, dass innerhalb eines Zeitraums von einem Jahr nach Erwerb die qualifizierenden Sanierungsmafinahmen in ei- nem Sanierungskonzept dargestellt werden oder bereits mit deren.

Umsetzung begonnen wurde. Fur Konzerne ist wichtig, dass sich das Sanierungskonzept bzw. die Sanierungsmafinahmen auf die einzelnen Konzerngesellschaften beziehen, deren Verlustvortrage zu erhalten sind. Es findet also eine gesellschaftsbezogene Sichtweise Anwen- dung.⁴⁸ Das Sanierungskonzept sollte darstellen, dass die Gesellschaf- t(en) sanierungsbedurftig, sanierungsfahig und sanierungsgeeignet sind.

Zum Erhalt der Verlustvortrage mussen die wesentlichen Betriebs- strukturen erhalten werden. Dies setzt die Erfullung eines der drei fol- genden Kriterien voraus.

1. Die Korperschaft befolgt eine geschlossene Betriebsvereinbarung mit einer Arbeitsplatzregelung. Die Vereinbarung, welche zwingend eine Arbeitsplatzregelung enthalten muss, kann auch vor dem Be- teiligungserwerb geschlossen werden. Haufig wird ein Investor/Er- werber jedoch in diesen Prozess einbezogen sein, denn er wird die Wirkungen der Vereinbarung tragen.
2. Die Summe der mafigebenden jahrlichen Lohnsummen der Kor- perschaft innerhalb von funf Jahren nach dem Beteiligungserwerb unterschreitet 400 Prozent der Ausgangslohnsumme nicht. Die Re- gelung beinhaltet aufierdem Verweise in die gleichgerichteten Rege- lungen des ErbStG, welche jedoch nicht mehr aktuell sind.⁴⁹ Es sollte nunmehr auf § 13a Abs. 3 ErbStG verwiesen werden, jedoch nicht auf die Satze 11-13. Die Beschaftigten nachgelagerter Gesell- schaften sind nicht in die Bemessung einzubeziehen.⁵⁰
3. Der Korperschaft ist durch Einlagen wesentliches Betriebsvermo- gen zugefuhrt worden. Eine wesentliche Betriebsvermogenszufuh- rung liegt vor, wenn der Korperschaft innerhalb von zwolf Mona- ten nach dem Beteiligungserwerb neues Betriebsvermogen zuge- fuhrt wird, das mindestens 25 Prozent des in der Steuerbilanz zum Schluss des vorangehenden Wirtschaftsjahrs enthaltenen Aktivver- mogens entspricht.

Der Erlass von Verbindlichkeiten durch den Erwerber oder eine die- sem nahestehende Person steht der Zufuhrung neuen Betriebsvermo- gens gleich. Die Anknupfung an die Leistung durch den Erwerber ist zu beachten. Sanierungsbeitrage durch Kreditgeber bedurfen einer Strukturierung, sodass sie eventuell zugunsten der Quote gezahlt wer- den konnen. Leistungen der Kapitalgesellschaft, die innerhalb von drei Jahren nach der Zufuhrung des neuen Betriebsvermogens erfol- gen, mindern den Wert des zugefuhrten Betriebsvermogens.

Grunderwerbsteuer

Hinsichtlich des Abschlusses der Vollmacht konnte allenfalls dann Grunderwerbsteuer ausgelost sein, wenn man in der Bestellung der Vollmacht (i) die Ubertragung wirtschaftlichen Eigentums oder (ii) die Einraumung der Verwertungsbefugnis (§ 1 Abs. 2 GrEStG) sehen wurde. Es ist in der Literatur hoch umstritten, ob und in welcher Art und Weise die Grundsatze des wirtschaftlichen Eigentums - also eine steuerliche Eigentumszuordnung abweichend von der zivilrechtlichen Eigentumszuordnung - uberhaupt anwendbar ist.

Der BFH hat sich in den vergangenen Jahren hierzu in verschiedenen Entscheidungen geaufiert und die Anwendbarkeit der Grundsatze des wirtschaftlichen Eigentums fur moglich erachtet.⁵¹ Allerdings erfor- dert die Ubertragung des wirtschaftlichen Eigentums an Anteilen an Kapitalgesellschaften die Einraumung einer gesellschaftergleichen Position.⁵² Aus den dargestellten Grunden sollte wirtschaftliches Eigen- tum weder mit Erteilung der Vollmacht noch mit Abschluss der Treu- hand auf den Bevollmachtigten bzw. den Treuhander ubergehen.

Der Eigentumsubergang eines Grundstucks vom Treugeber auf den Treuhander und umgekehrt lost jedoch unabhangig vom wirtschaftlichen Gehalt des Vorgangs Grunderwerbsteuer aus, da die in § 1 GrEStG normierten Besteuerungstatbestande an das burgerliche Recht anknupfen.⁵³ Grunderwerbsteuer wurde demnach ausgelost, wenn Anteile an einer grundbesitzhaltenden Gesellschaft⁵⁴ zu min- destens 95% (aktuelle Rechtslage) bzw. 90% (Rechtslage ab 1.1.2020) ubertragen werden.⁵⁵

Der Begriff der Ubertragung ist grundsatzlich zivilrechtlich zu verste- hen. Es kommt also auf die Eigentumsubertragung bzw. den An- spruch auf Eigentumsverschaffung an. Einer Ubertragung der Anteile steht gemafi § 1 Abs. 3 Nr. 3 GrEStG die Begrundung des Anspruchs auf Ubertragung gleich.

Grunderwerbsteuerliche Folgen werden bei einer Treuhand meist durch eine Teilubertragung vermieden. Der Treuhander ubernimmt lediglich weniger als 95% bzw. 90% der Anteile und somit wird, zu- mindest bei Kapitalgesellschaften, die Tatbestandserfullung vermie- den. Die Kreditgeber verlangen regelmafiig eine Option zu Gunsten des Treuhanders in Bezug auf die beim Treugeber verbleibenden An- teile. Dies soll ihren Sicherungsinteressen dienen. Ubt der Treuhander die Option aus und veraufiert er die Anteile anschliefiend an einen Erwerber, wurde zweimal Grunderwerbsteuer ausgelost.

Diese Option wird haufig als „dingliche“ Option bezeichnet. Eine dingliche Option ist auf die Verschaffung des Eigentums gerichtet, nicht zunachst auf den Abschluss einer schuldrechtlichen Vereinba- rung zur Ubertragung (mit anschliefiender Ubereignung).⁵⁶ Handelt es sich tatsachlich um eine dingliche Option, verschafft sie dem Treuhander die Moglichkeit, unmittelbar die Eigentumsubertragung herbeizufuhren. Daher kann es sich bei der Option um einen potentiell steuerschadlichen Ubertragungsanspruch im Sinne von § 1 Abs. 3 Nr. 1 bzw. Nr.3 GrEStG handeln. Die Einraumung des Anspruchs aufUbertra- gungwird einer Anteilsubertragung selbst gleichgestellt.

Durch Kombination der tatsachlichen Ubertragung der Anteile und Einraumung eines (schadlichen) Anspruchs auf Ubertragung der ver- bleibenden Anteile kame es zu einer insgesamt schadlichen Anteils- ubertragung.

Es kann argumentiert werden, dass es sich bei der Option um ein auf- schiebend bedingtes Geschaft handelt. Auf Basis des § 14 GrEStG wird argumentiert, dass erst bei Ausubung der Option der Steuertat- bestand erfullt wird. So deutlich wird dies jedoch nur fur den Fall ver- treten, dass das gesamte Rechtsgeschaft (einschliefilich Verpflich- tungsgeschaft) vom Bedingungseintritt abhangen soll.⁵⁷ Eine Losungsmoglichkeit liegt in einer Erwerbsoption, welche lediglich die Ubertragung an einen Investor oder einen vom Investor zu benennenden Dritten ermoglicht. Es soll ausgeschlossen sein, dass eine Ubertragung an den Treuhander erfolgt. Dem Treuhander steht mithin kein eigener (unbedingter) Anspruch auf Ubertragung des be- dingten Treuguts zu. Es ist jedoch zuzugeben, dass auch hier eine Restunsicherheit nicht auszuschliefien ist.

Alternativ kann die Bedingung als ein unsicheres zukunftiges Ereignis, welche nicht allein vom Willen einer Partei abhangig ist, ausgestaltet werden. Dann sollte eine aufschiebende Bedingung i.S.d. § 158 Abs. 1 BGB vorliegen und Grunderwerbsteuer erst bei Bedingungs- eintritt ausgelost werden. Allerdings kommen die Kreditgeber nicht immer mit dem Konzept des „unsicheren“ zukunftigen Ereignisses klar. Hier ist etwas guter Wille und Gestaltungsfantasie notig.

Erbschaft-/Schenkungsteuer

Ist der Vollmacht oder Treuhand eine Übertragung des Treuguts unter Nutzung erbschaftsteuerlicher Begünstigungen vorangegangen, so sind auch die einschlägigen Haltefristen zu beachten. Es stellt sich die Frage, ob der Abschluss des Treuhandvertrags und/oder die Übertragung der Anteile eine „Veräußerung“ i. S. d. § 13a Abs. 5 S. 1 Nr. 1 ErbStG a.F. darstellen. Es ist umstritten, ob das Konzept des rechtlichen oder des wirtschaftlichen Eigentums maßgeblich ist. Detaillierte einschlägige Auseinandersetzungen hierzu sind weder der Fachliteratur noch der Rechtsprechung zu entnehmen.

In der Literatur wird häufig und ohne Auseinandersetzung davon ausgegangen, dass es ausschließlich auf die Übertragung des zivilrechtlichen Eigentums an den von der Haltefrist betroffenen Vermögensgegenständen ankommt.⁵⁸ Begründet wird diese Ansicht durch den formellen Charakter der Erbschaftsteuer, welche in ihren Steuertatbeständen grundsätzlich auf zivilrechtliche Sachverhalte abstellt.⁵⁹ Es ist jedoch durchaus vertretbar, das Konzept des wirtschaftlichen Eigentums für die Beantwortung der Frage, ob die erbschaftsteuerlichen Haltefristen eingehalten wurden, anzuwenden. In diesem Fall wäre entscheidend, ob die Treugeber wirtschaftliche Eigentümer des Treuguts bleiben.

Der Verschonungsabschlag und der Abzugsbetrag fallen mit Wirkung für die Vergangenheit weg, soweit der Erwerber innerhalb der Behaltensfrist einen Gewerbebetrieb oder einen Teilbetrieb i. S. d. § 15 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 und 3 EStG veräußert (gekürzt § 13a Abs. 5 S. 1 Nr. 1 ErbStG a.F.). Der angesprochene und von der Behaltensfrist erfasste Gewerbebetrieb oder Teilbetrieb deckt sich mit dem Betrieb, für dessen Betriebsvermögen ein Verschonungsabschlag oder ein Abzugsbetrag nach Abs. 1 bzw. 2 der Vorschrift gewährt wurde (§ 13a Abs. 1 S. 1 i.V.m. § 13b Abs. 4 und Abs. 1 Nr. 2 ErbStG a.F.).

Für die Beantwortung der Frage, was zu diesem begünstigten Betriebsvermögen gehört und welche die begünstigten Betriebe und/oder Teilbetriebe sind, ist nach Ansicht der Rechtsprechung auf ertragsteuerliche Konzepte wegen des eindeutigen Verweises zurückzugreifen.⁶⁰ Der Begriff „Gesellschaft“ i. S. d. § 97 Abs. 1 S. 1 Nr. 5 S. 1 BewG ist nicht zivilrechtlich, sondern ertragsteuerlich zu verstehen, wie sich aus der Verweisung auf § 15 Abs. 1S. 1 Nr. 2 EStG ergibt.

Im Falle der Treuhand wird zivilrechtliches Eigentum übertragen. Die Finanzverwaltung kann sich auf die gesetzliche Vermutung stützen. Die Gegenargumentation muss auf Basis der Treuhandvereinbarung und deren Ausübung erfolgen.

Sollte die Argumentation zu Gunsten der Anwendung ertragsteuerlicher Konzepte – und somit der Maßgeblichkeit wirtschaftlichen Eigentums – durchschlagen, sollten diese Grundsätze auch auf die Zuordnung der Anteile an Kapitalgesellschaften Anwendung finden. Die diesbezügliche fachliche Auseinandersetzung ist jedoch noch dünner, sodass diesbezüglich ein Risiko angenommen werden muss. Weiterhin muss noch klargestellt werden, dass die Finanzverwaltung das Konzept des wirtschaftlichen Eigentums für Zwecke der Erbschaftsteuer durchaus ablehnen kann. Unmittelbar einschlägige höchstrichterliche Rechtsprechung liegt nicht vor.

Käme es zu einer Anwendung rein formaler Kriterien, wäre die Verletzung der erbschaftsteuerlichen Haltefristen bei Einräumung der Treuhand kaum zu vermeiden. Für die Bevollmächtigung wäre die formelle Betrachtungsweise jedoch vorteilhaft.

Fazit

1. Es gibt keine detaillierten Standards, wie Sanierungsmafinahmen und deren Sicherung zugunsten von Kreditgebern abzusichern sind. Die Vollmacht und Treuhand sind jedoch gangige Instrumente.
2. Bei Gestaltung der Vollmacht bzw. Treuhand ist darauf zu achten, dass die wirtschaftliche Position der Gesellschafter nicht unnotig ein- geschrankt wird. Die steuerlichen Unsicherheiten sind zu beachten.
3. Auch wenn wirtschaftliches Eigentum regelmafiig bei den Gesell- schaftern verbleibt, konnen Verlustvortrage untergehen, denn die Stimmrechte gehen auf den Treuhander uber.
4. Grunderwerbsteuer ist zu vermeiden, denn in Restrukturierungs- situationen sind die Mittel knapp. Gestaltungen mussen einen schad- lichen Ubergang der Anteile auf den Treuhander vermeiden.