Cycle de vie des entreprises en démarrage et prestation de services juridiques

• Parce qu’il est très courant que des fondateurs se joignent à une entreprise en démarrage et la quittent et que des conflits se produisent souvent entre les fondateurs, il est très important de définir clairement la relation entre les fondateurs. Certaines méthodes pour définir les relations de fondation comportent des frais juridiques plus élevés, mais offrent une clarté supérieure. À ce titre, nous devons d’abord déterminer le niveau d’investissement juridique qui convient à ce stade précoce de l’entreprise commerciale. Voici trois manières courantes de définir les relations entre fondateurs :
  
  
  • (A) Convention entre fondateurs : comme il est décrit plus en détail ci-dessus. La constitution en société + une convention entre fondateurs offrent un moyen plus direct de définir la relation entre les fondateurs qu’une convention entre actionnaires (décrite ci-dessous).
  • (B) Convention entre actionnaires : une convention entre actionnaires est un document plus complexe qu’une convention entre fondateurs, donne beaucoup plus de détails sur diverses situations touchant des actions déclenchées lorsque des fondateurs se joignent à la société ou la quittent (au moyen de l’achat ou de la vente d’actions) et ne peut pas être modifiée aussi facilement par la suite.
    • (i) Les conventions entre fondateurs constituent souvent l’un des premiers contrats que les fondateurs d’une entreprise peuvent signer. Les conventions entre fondateurs sont une manière directe de traiter des questions juridiques cruciales à un stade précoce. Le contrat devrait énoncer les rôles et les responsabilités des fondateurs, la propriété et l’acquisition des actions et la cession des droits de PI.
    • (ii) La constitution en société d’une entreprise comporte de nombreux avantages pour une société en démarrage, dont la responsabilité limitée, la facilitation de l’accès à des capitaux et l’existence perpétuelle. Les parajuristes constituent une ressource très utile pour ces documents à déposer auprès du gouvernement. La constitution en société s’accompagne généralement de l’un des éléments suivants :

1.2 Établir la propriété des droits de PI

• (a) Établir la propriété des droits de PI devrait faire partie de n'importe laquelle des méthodes susmentionnées qui est utilisée pour définir la relation entre les fondateurs. Cette étape comprendra habituellement ce qui suit :
• (i) Cessions de droits de PI :  Cette convention devrait être signée par tous les cofondateurs, employés et autres collaborateurs. Elle contribue à garantir que toute PI produite dans le cadre de l’emploi demeure le produit de la société après le départ du collaborateur.

Divulgation de l’entreprise aux tiers

2.1 Une entreprise ne peut pas demeurer connue uniquement des fondateurs pour toujours. À un certain moment, une société doit chercher des conseillers, des investisseurs, des partenaires et des clients. Dans plusieurs cas, il pourrait y avoir des incidences juridiques entourant la divulgation de l’entreprise. Par exemple, une divulgation générale avant de demander la protection de la propriété intellectuelle (p. ex. une demande de brevet provisoire) peut faire en sorte qu’il soit impossible de protéger la PI par après. C’est pourquoi les sociétés doivent généralement recourir à ce qui suit :

• (a) Ententes de non-divulgation: Les ententes de non-divulgation sont fréquentes dans le cadre d’une entente d’association ou au début de négociations commerciales. On les utilise lorsque la société veut protéger la confidentialité des renseignements qui sont partagés avec une autre partie à une fin commerciale. Il importe de souligner que les sociétés de capital de risque et les autres investisseurs éclairés pourraient ne pas être disposés ou prêts à signer des ententes de non-divulgation étant donné le volume d’affaires qu’ils examinent et la responsabilité potentielle associée à l’investissement par inadvertance dans une société avec un plan d’affaires similaire. Après qu’une société de capital de risque a décidé de travailler avec une société, elle peut signer (ou faire signer par un conseiller technique) une entente de non-divulgation. Cependant, dès que possible, à un stade précoce du cycle de vie d’une société, il faudrait toujours demander une entente de non-divulgation avant de divulguer le plan d’affaires de la société et/ou des éléments de propriété intellectuelle.

Élaboration d’une stratégie en matière de PI

3.1 Une entreprise en démarrage à un stade précoce devrait se pencher sur au moins deux aspects de la stratégie en matière de PI :

• (a) Brevets : Pour une société détenant un nouveau produit ou une technologie nouvelle, la protection par brevet est la pierre d’assise de son avantage concurrentiel. Souvent, l’obtention d’un ou de plusieurs brevets est un préalable pour mobiliser des fonds auprès d’investisseurs professionnels.
• (b) Marques / marques de commerce. Une société qui vend activement son produit ou son service doit tenir compte de sa marque, qui équivaut à sa réputation dans le marché. Les marques de commerce aident à s’assurer que cette réputation n’est pas ternie par une autre partie, en protégeant le droit exclusif d’utiliser des logos, des phrases et d’autres facettes de la marque. Il est très courant pour une entreprise en démarrage de s’appuyer sur son nom et son image de marque, mais il lui faudrait à tout le moins obtenir une recherche des marques de commerce existantes afin d’éviter de contrefaire la marque d’une autre société.

Encadrement des relations entre les travailleurs

4.1 Une entreprise en démarrage peut embaucher des travailleurs en tant qu’employés ou en tant qu’entrepreneurs indépendants. Un certain nombre d’ententes juridiques sont pertinentes à ce stade :

• (a) Conventions avec des fournisseurs de services indépendants : Souvent, une société à un stade précoce n’embauchera pas d’employés, mais recourra plutôt à des entrepreneurs pour effectuer le travail. Ce type d’arrangement comporte quelques avantages par rapport à l’emploi traditionnel, notamment l’absence de retenues d’impôt et/ou d’exigences en matière de salaire minimum. Si la société embauche des employés, des contrats d’emploi en bonne et due forme seront alors nécessaires.
• (b) Régimes d’options sur actions à l’intention des employés : Les sociétés à un stade précoce disposent souvent de très peu de liquidités, mais les employés et les entrepreneurs doivent quand même être rémunérés. Les régimes d’options sur actions peuvent être une solution de rechange ou un ajout au salaire, et constituent un moyen de permettre aux travailleurs de récolter les fruits de leur dur labeur et leur part du succès de la société.
• (c) Cessions de droit de PI : Comme il est décrit ci-dessus, cette convention devrait être signée par tous les cofondateurs, employés et autres collaborateurs.

Commercialisation

5.1 Une entreprise en démarrage recourra généralement à une stratégie de commercialisation qui se déploie en étapes progressives. Par exemple, une société peut lancer un produit minimum viable (PMV) et déployer par la suite une version bêta, suivie d’un prélancement du produit et du véritable lancement. Le déploiement d’un produit par étapes permet à la société d’obtenir la rétroaction du consommateur le plus tôt possible, de valider un marché ou une idée, de faire des modifications ou même d’échouer plus tôt – avant d’engager des dépenses considérables. Alors que la société pénètre le marché au cours de ces étapes, un certain nombre d’ententes deviennent pertinentes :

• (a) Conditions d’utilisation et politiques en matière de protection de la vie privée : Il s’agit de contrats entre la société et l’utilisateur de son site Web ou de son service en ligne. Elles sont importantes en tant que moyen pour limiter la responsabilité. Les conditions d’utilisation, en particulier, se prêtent bien à la personnalisation et devraient être en accord avec la marque et la mission de la société. À ce titre, ce n’est pas une bonne idée de copier-coller les modalités et conditions d’une autre société – il faut plutôt obtenir des conseils juridiques afin d’élaborer des modalités et conditions exprimées dans un langage clair et conformes à la marque et à la mission de la société.
• (b) Ententes d’association : D’ordinaire, dans le cadre de sa stratégie de marketing, une entreprise en démarrage peut s’associer à une société établie pour fournir un produit ou un service conjointement. Une entente d’association couvre ce type d’activité et cela constitue un moyen crucial de protéger les droits de l’entreprise en démarrage contre un partenaire plus averti. Il faut inclure un certain nombre de questions cruciales dans les ententes d’association, les ententes pilotes et les ententes de collaboration, comme : qui possède la rétroaction fournie et les éléments de propriété intellectuelle découlant de la coentreprise? Combien l’entreprise en démarrage devrait-elle facturer à son partenaire d’affaires (les entreprises en démarrage sont souvent trop promptes à travailler gratuitement, ce qui peut avoir une incidence défavorable sur l’évaluation)? Quel est l’objectif global du partenariat?

Mobilisation de fonds

6.1 À un certain point, la plupart des entreprises en démarrage doivent envisager de recourir à l’investissement externe. Cette étape survient généralement une fois que l’intérêt sur le marché peut être prouvé (après qu’au moins quelques données ont été recueillies au stade du PMV), mais peut avoir lieu avant (dans le cas d’une équipe capable de mobiliser des fonds uniquement en fonction des membres de l’équipe) ou après ce point. Tout comme pour la stratégie de commercialisation d’une société, la mobilisation de fonds se déroule en étapes (p. ex. capital de démarrage initial (y compris les amis et la famille), capital de démarrage ultérieur (y compris les investisseurs providentiels), série A, série B, ainsi de suite) afin de limiter le risque pour les investisseurs. Une société procède à des rondes de financement supplémentaires, souvent en fonction d’évaluations supérieures au fur et à mesure qu’elle atteint ses objectifs et prend son envol grâce aux fonds recueillis au fil des rondes antérieures. Il est important d’obtenir des conseils juridiques appropriés au fil de la croissance de la société puisque lorsqu’il est question de plus de fonds, la société est assujettie à une surveillance accrue. Les ententes pertinentes à ce stade comprennent ce qui suit :

• (a) Accord simple pour des capitaux propres (Simple Agreement for Equity ou SAFE) : Pour qu’une société puisse croître au-delà de l’étape du démarrage, elle aura éventuellement besoin de capitaux externes. Les ententes de type SAFE constituent une manière directe de mobiliser ces capitaux, puisqu’elles reportent le processus complexe de l’évaluation jusqu’au moment où une société d’investissement professionnelle peut apporter son aide.
• (b) Autres sommaires des modalités. Un vaste éventail d’ententes peuvent être pertinentes à cette étape, comme des billets convertibles (aux termes desquels une société reçoit des espèces en échange de l’émission de titres d’emprunt de la société, lesquels peuvent être convertis en capitaux propres lors d’une monétisation ultérieure) et les investissements de capitaux propres directs moins courants (aux termes desquels un investisseur ou un groupe d’investisseurs fournit des espèces en échange d’une participation directe dans le capital-actions de la société).

Mise à l’échelle

7.1 Au fur et à mesure de la croissance de la société, plusieurs des éléments susmentionnés devront être passés en revue. Plusieurs de ces questions sont traitées dans la trousse de préparation à la mise à l’échelle de Norton Rose Fulbright Canada. Par exemple :

• (a) Les questions de propriété intellectuelle découlant de l’expansion de la société peuvent nécessiter l’élaboration de conventions de distribution et de conventions de licence et l’examen des incidences des logiciels libres dans le portefeuille de produits. De plus, la stratégie en matière de PI de la société revêt différentes formes alors que cette dernière s’internationalise de plus en plus.
• (b) Les incidences d’ordre réglementaire touchant l’entreprise deviendront de plus en plus pertinentes au fur et à mesure que la société obtiendra de l’exposition. Il faudra obtenir des conseils juridiques pour faire en sorte que la société évite les embûches réglementaires.
• (c) Les questions de régie d’entreprise revêtiront davantage d’importance tant à l’interne (au fil de la croissance des effectifs, la structure d’entreprise aura de plus grandes conséquences pratiques sur la culture et l’efficience de la société) qu’à l’externe (alors que la société reçoit de plus gros investissements, la société sera assujettie à une plus grande surveillance). Il est crucial de disposer d’un point de vue juridique de qualité pour faire en sorte que la structure de la société soit à la fois pratique et favorable aux investisseurs.
• (d) Les conséquences internationales peuvent devenir plus pertinentes. Par exemple, une politique en matière de protection de la vie privée qui fonctionne en Amérique du Nord peut être dépourvue d’éléments cruciaux lorsque la société étend ses activités outre-mer. En outre, une société recevant des fonds provenant de plusieurs territoires est visée par un ensemble singulier d’incidences juridiques.
• (e) Les questions de ressources humaines deviennent de plus en plus pertinentes. Plus particulièrement, les questions d’immigration nécessitent des conseils juridiques fouillés lorsqu’une société accroît ses effectifs pour inclure des membres d’équipe provenant de plusieurs territoires.
• (f) Le financement peut devenir de plus en plus réglementé. Par exemple, une société doit se doter d’une stratégie prudente lorsqu’elle procède à un premier appel public à l’épargne (PAPE). Les PAPE sont de plus en plus courants pour les sociétés à un stade précoce et peuvent s’avérer beaucoup moins compliqués si une société obtient des conseils juridiques appropriés bien avant un PAPE.