Attention à la note de service de Yates : leçons à tirer pour les sociétés canadiennes

Il y a six mois, la Deputy Attorney General des États-Unis, Sally Yates, a publié une note de service à l’intention de tous les avocats au sein du département de la Justice (DJ) des États-Unis pour les enjoindre de « mettre en oeuvre toutes » les ressources du DJ pour « identifier les personnes coupables à tous les paliers dans les causes impliquant des sociétés ». Pour ce faire, Yates a mentionné six mesures qui devraient être prises dans le cadre d’une enquête sur l’inconduite d’une société menée par le DJ qui est susceptible d’entraîner des conséquences pénales et/ou civiles, et ce, afin d’assurer que les avocats du DJ agissent de manière cohérente dans leurs « efforts pour faire en sorte que les personnes responsables de la conduite illicite de la société rendent des comptes à cet égard ».

Très médiatisées, ces mesures comprennent l’obligation pour la société de communiquer au DJ tous les faits pertinents au sujet des personnes impliquées dans l’inconduite de la société afin qu’elle soit admissible à la clémence pour coopération et la directive donnée aux avocats de mettre l’accent sur les personnes au début de toute enquête sur l’inconduite d’une société et d’éviter que la société conclue des règlements ayant pour effet de dégager ces personnes de leurs responsabilités.

Au cours d’une conférence récente de la Securities Industry and Financial Markets Association, Leslie Caldwell, Assistant Attorney General à la division criminelle du DJ, a explicité le contexte.

Selon Caldwell, le DJ peut renoncer à poursuivre une société qui a signalé volontairement sa conduite illicite au DJ, collaboré avec celui-ci et pris des mesures correctives. Cependant, dans la plupart des cas de conduite illicite d’une société, « des personnes seront reconnues coupables ». Afin d’obtenir la clémence pour coopération, la société doit fournir au DJ l’identité de ces personnes et une description de leurs activités. Conformément à cette approche, les enquêtes indépendantes sur l’inconduite éventuelle d’une société doivent se concentrer sur « qui a fait quoi ». Bien que le DJ n’exige pas d’une société qu’elle renonce au secret professionnel afin d’être admissible à la clémence pour coopération, les faits découverts dans le cadre de l’enquête doivent être communiqués.

Quelle est l’incidence de la note de service de Yates sur les sociétés canadiennes?

Les sociétés exerçant des activités aux États-Unis ou inscrites à une bourse de valeurs américaine sont vraisemblablement assujetties à la compétence du DJ américain et seront directement touchées par l’approche décrite dans la note de service de Yates.

Dans le cas des sociétés qui ne sont pas assujetties à la compétence des autorités criminelles américaines, on ignore si l’approche préconisée par le DJ aura une incidence sur la façon dont les autorités pénales canadiennes traiteront les enquêtes et les poursuites relatives à l’inconduite d’une société.

L’approche du DJ pourrait influencer certaines autorités de réglementation canadiennes en valeurs mobilières. À l’instar du DJ, la Commission des valeurs mobilières de l’Ontario attend des sociétés qu’elles fassent une divulgation et un rapport volontaires et prennent des mesures correctives, ce qui peut permettre l’admissibilité à un règlement en cas de non-contestation. (Voir l’Avis 15-702 du personnel de la CVMO, Revised Credit for Cooperation Program (2014), 37 OSCB 2583 (en anglais seulement).)

À ce jour, quatre règlements en cas de non-contestation ont été approuvés par la CVMO. Dans trois de ces cas, la société avait signalé volontairement les inconduites éventuelles, mené une enquête et produit un rapport à cet égard. Aucun de ces cas n’a entraîné l’institution de poursuites contre des employés ou dirigeants. Cependant, plutôt que de refléter une politique réglementaire permettant de ne pas identifier les personnes perçues comme coupables, cette situation semble refléter le fait que ces cas découlaient de manquements systémiques allégués non liés à un comportement malhonnête.

Quelles sont les répercussions de l’approche de Yates sur les sociétés et leurs hauts dirigeants? Si les services policiers et les organismes de réglementation attendent des sociétés qu’elles divulguent volontairement les inconduites individuelles des dirigeants et des employés et qu’elles exécutent des enquêtes et produisent volontairement des rapports exhaustifs à cet égard, il peut être plus difficile pour une société d’obtenir la collaboration des personnes dont la conduite peut faire l’objet d’un examen.

Les sociétés devront tenir compte des conséquences éventuelles de leurs constats quant à la conduite individuelle des dirigeants et des administrateurs. Des mises en garde de type Upjohn pourraient devoir être adaptées selon la nature de l’implication perçue d’une personne dans les questions faisant l’objet d’une enquête. Il peut être nécessaire que chaque personne impliquée soit représentée par un conseiller juridique distinct dès les premières étapes d’une enquête.

Étant donné que le secret professionnel visant les renseignements obtenus dans le cadre d’une enquête interne est le propre uniquement de la société, seule celle-ci peut décider si elle y renoncera et du moment où elle le fera. Malgré le devoir de l’employé de collaborer à une enquête interne, une personne exposée à des poursuites criminelles ou réglementaires éventuelles risque de s’incriminer lorsqu’elle ne peut savoir ni contrôler comment ses renseignements seront utilisés et à qui ils peuvent être divulgués. Ce risque est exacerbé lorsque la conduite en question est assujettie à plusieurs compétences. (Voir Linda Fuerst, The Privilege Against Self-Incrimination: Issues in Cross-Border Investigations, 2015.) Il peut en résulter une diminution de la capacité d’une société d’avoir accès à l’information de ces personnes.

Tous ces facteurs peuvent faire en sorte que l’exécution des enquêtes internes devienne plus problématique tant pour les sociétés que pour les personnes visées.