Une maison divisée : La proposition d’une norme « d’agir au mieux des intérêts du client » des Autorités canadiennes en valeurs mobilières

Le 28 avril 2016, les Autorités canadiennes en valeurs mobilières (ACVM) ont publié leur fort attendu Document de consultation 33-404 : Propositions de rehaussement des obligations des conseillers, des courtiers et des représentants envers leurs clients.

Le document présente :

1) des réformes particulières du Règlement 31-103 examinées par tous les territoires des ACVM visant à « concilier les intérêts des personnes inscrites et de leurs clients en rehaussant certaines des obligations qu’elles ont envers eux », et

2) une norme réglementaire générale « d’agir au mieux des intérêts du client » qui est appuyée par les organismes de réglementation des valeurs mobilières provinciaux en Ontario et au Nouveau-Brunswick, à laquelle s’oppose l’organisme de réglementation des valeurs mobilières en Colombie-Britannique, et qui est envisagée par les organismes de réglementation au Québec, en Alberta, au Manitoba et en Nouvelle-Écosse avec de « sérieuses réserves ».

Tant les réformes particulières que le projet de norme d’agir au mieux des intérêts du client s’appliqueraient à tous les conseillers, courtiers et représentants, y compris les membres de l’Organisme canadien de réglementation du commerce des valeurs mobilières et de l’Association canadienne des courtiers de fonds mutuels.

Les propositions des ACVM

Le Document de consultation 33-404 est le prolongement d’un projet de quatre ans examinant l’introduction d’une norme d’agir au mieux des intérêts du client pour les conseillers en placement et les courtiers au Canada. Ce projet est loin d’être terminé – le document reflète l’absence d’unanimité au sein des ACVM quant à la création d’une telle norme qui serait globale.

Réformes ciblées particulières

Les réformes ciblées particulières modifieraient le Règlement 31-103 relativement aux obligations concernant notamment les conflits d’intérêts, la connaissance du client, la connaissance du produit, la convenance au client, l’information sur la relation et la compétence.

Il faudrait, par exemple, que les sociétés et les représentants traitent les conflits d’intérêts importants d’une manière qui priorise les intérêts du client par rapport aux intérêts de la société et/ou du représentant, et que la divulgation d’un conflit d’intérêts à un client soit « mise en évidence et rédigée de façon précise et claire ».

Les obligations de connaissance du produit des représentants exigeraient qu’ils comprennent la structure, la stratégie de produit, les caractéristiques, les coûts et les risques de chaque titre figurant sur la liste de la société, ce qui distingue le produit recommandé des autres produits figurant sur la liste de la société, et l’incidence sur le rendement du produit de tous les frais et coûts associés au produit au compte du client et à la stratégie de placement, et qu’ils en tiennent compte.

Les sociétés seraient tenues d’établir si elles ont une liste de produits exclusifs ou une liste de produits mixtes ou non exclusifs.

La société ayant une liste de produits mixtes ou non exclusifs serait assujettie à des obligations réglementaires additionnelles, dont l’obligation de sélectionner les produits qu’elle offre conformément à une « enquête de marché équitable et impartiale sur un ensemble raisonnable de produits sur lesquels elle peut fournir des conseils ou réaliser des opérations en vertu de son inscription » et à une comparaison des produits visant à établir si ceux qu’elle offre sont « représentatifs » de l’ensemble raisonnable des produits les plus susceptibles de satisfaire les besoins et objectifs de placement de ses clients. Un « processus d’optimisation » dans le cadre duquel la société ajuste sa gamme de produits pour qu’elle soit « représentative des produits les plus susceptibles de satisfaire les besoins et objectifs de placement de ses clients » serait également requis.

Parmi les questions dans le cadre de la consultation posées relativement à cette proposition, on s’interroge à savoir si elle pourrait pousser les sociétés à offrir moins de produits et les inciter à cesser d’offrir des produits non exclusifs.

Les personnes inscrites seraient tenues d’entreprendre une analyse exhaustive de la convenance financière, de la convenance de la stratégie d’investissement et de la convenance de la sélection des produits conformément à des critères précis chaque fois qu’ils recommandent à un client d’acheter, de vendre, de conserver ou d’échanger un titre ou d’accepter de lui une instruction à cet effet, ou qu’ils achètent, vendent, conservent ou échangent un titre pour un compte géré.

La législation en valeurs mobilières provinciale existante serait modifiée par l’introduction d’une obligation fiduciaire légale pour les personnes inscrites gérant le portefeuille d’un client sous mandat discrétionnaire.

Norme d’agir au mieux des intérêts du client

Le projet de cadre de la norme réglementaire d’agir au mieux des intérêts du client, appuyé sans équivoque par seulement deux des organismes de réglementation des valeurs mobilières provinciaux, exigerait qu’un courtier ou conseiller inscrit (ainsi que ses représentants) agisse avec honnêteté, bonne foi et loyauté dans ses relations avec les clients et agisse dans leur intérêt. Pour respecter ce qui précède, la personne inscrite devrait se conduire de manière prudente, impartiale et raisonnable.

Les personnes inscrites seraient guidées par certains principes établis à cet égard, soit agir au mieux des intérêts du client, éviter ou contrôler les conflits d’intérêts en priorisant l’intérêt du client, fournir de l’information complète, claire et pertinente en temps opportun, interpréter la loi et les ententes avec le client « en favorisant l’intérêt de celui-ci en cas d’interprétations raisonnablement conflictuelles » et agir avec diligence.

Il s’agirait d’une « norme de conduite réglementaire », non pas d’une reformulation d’une obligation fiduciaire en common law – l’objectif n’est pas de créer une obligation fiduciaire prévue par la loi.

Les organismes de réglementation de l’Ontario et du Nouveau-Brunswick estiment que la norme réglementaire d’agir au mieux des intérêts du client, posée en principe directeur, éclairerait l’interprétation d’obligations plus précises et guiderait les personnes inscrites dans les situations qui ne sont visées par aucun règlement particulier.

Toutefois, les organismes de réglementation de l’Alberta, du Québec, du Manitoba et de la Nouvelle-Écosse ont de « sérieuses réserves » quant aux avantages de cette proposition. La British Columbia Securities Commission n’appuie pas l’introduction d’une norme générale d’agir au mieux des intérêts du client, estimant qu’elle créera de l’incertitude chez les personnes inscrites et qu’elle pourrait se révéler irréalisable.

Les organismes de réglementation de la Colombie-Britannique, de l’Alberta, du Québec, du Manitoba et de la Nouvelle-Écosse expriment des réserves quant au fait que l’introduction d’une norme globale d’agir au mieux des intérêts pourrait exacerber le décalage entre les attentes des clients et les obligations des personnes inscrites en raison des catégories d’exercice restreint existantes et des modèles d’entreprise exclusifs autorisés au Canada. « Les clients pourraient s’attendre à ce que les personnes inscrites aient une obligation non limitée d’agir dans leur intérêt, sans comprendre que certains conflits seraient encore permis. » Par exemple, « [i]l est tout simplement impossible d’obliger le vendeur de produits exclusifs à n’agir réellement que dans l’intérêt de l’investisseur. »

La nouvelle norme pourrait également être source d’incertitude juridique. Comment les tribunaux interpréteront-ils une norme qui exige expressément de se conduire au mieux des intérêts du client, mais qui autorise parfois une conduite qui n’est pas au mieux des intérêts du client, pourvu qu’il y ait déclaration? Le projet de norme pourrait toucher l’interprétation des normes fiduciaires existantes pour les gestionnaires de portefeuille et les gestionnaires de fonds d’investissement. Adopter une norme d’agir au mieux des intérêts du client pour les autres personnes inscrites, « limitée de sorte qu’il ne s’agit pas d’une norme fiduciaire complète, pourrait nuire à l’interprétation de l’expression ‘‘au mieux des intérêts du client’’ telle qu’elle s’applique ailleurs. »
 

L’analogue américain

Le 6 avril 2016, après une vaste consultation, le ministère du travail des États-Unis a publié son règlement fiduciaire définitif exigeant que les personnes fournissant des conseils en placement à des régimes de retraite et à des comptes de retraite individuels sur l’achat, la vente, la conservation ou l’échange de titres contre rémunération respectent une norme fiduciaire. En règle générale, il sera interdit aux institutions financières et aux conseillers de recevoir une rémunération qui crée un conflit d’intérêts, à moins de respecter une « dispense contractuelle relative à l’intérêt du client ».

La dispense permettrait aux institutions financières et à leurs conseillers de facturer des commissions, pourvu que des conditions précises limitant les conflits d’intérêts éventuels soient remplies. La dispense contractuelle relative à l’intérêt du client exigerait que l’institution financière et ses conseillers : i) reconnaissent leur statut fiduciaire dans une entente écrite avec le client; ii) respectent des normes de conduite impartiale, dont la prestation de conseils prudents au mieux des intérêt du client, l’absence de déclarations trompeuses et la réception d’une rémunération raisonnable, sans plus; iii) adoptent des politiques et des procédures visant à limiter les conflits d’intérêts; et iv) divulguent l’information sur les conflits d’intérêts et le coût de leurs conseils.

Bien qu’une norme d’agir au mieux des intérêts du client d’application plus générale ait été proposée par le personnel de la Securities and Exchange Commission en 2011, à ce jour, aucune nouvelle norme n’a été adoptée.

Questions soulevées par le projet de norme d’agir au mieux des intérêts du client

Un certain nombre de préoccupations ont été soulevées quant à l’application des normes d’agir au mieux des intérêts du client aux États-Unis et au Canada..

Les coûts liés à la conformité pourraient être élevés. L’Organisme canadien de réglementation du commerce des valeurs mobilières a précédemment annoncé que la proposition originale des ACVM entraînerait une surveillance plus serrée des conflits d’intérêts liés à la rémunération. Plusieurs sociétés devront modifier leur technologie de surveillance, leurs procédures d’ouverture de compte et leurs activités générales pour démontrer leur conformité. Aux États-Unis, AIG a vendu sa division de courtage, alléguant des coûts plus élevés liés à la conformité. On craint également que les changements augmenteront le risque de poursuites intentées par des clients et de mesures prises par les autorités de réglementation.

Une norme générale d’agir au mieux des intérêts du client pourrait être trop vaste et désavantageuse pour certains clients. Elle pourrait obliger les sociétés à s’éloigner des structures de paiement à base de commissions pour réduire le risque lié à la conformité, malgré que dans certaines situations, de telles structures de paiement peuvent s’avérer moins onéreuses et entièrement appropriées pour certains clients. Les investisseurs sans actifs de placement importants pourraient être les plus désavantagés par une règle fiduciaire générale. Les sociétés pourraient être réticentes à fournir des conseils en placement bon marché aux petits investisseurs alors que les coûts liés à la conformité augmentent, accroissant le décalage en matière de conseils entre ceux qui peuvent se permettre d’engager des conseillers personnels et ceux qui ne le peuvent pas.

Enfin, on craint que malgré les efforts d’harmonisation des obligations, des normes potentiellement différentes pourraient être imposées par les différents organismes de réglementation, rendant la conformité encore plus difficile. Comme il a été indiqué, aux États-Unis, le règlement fiduciaire n’a été adopté que pour certains types de conseils en placement liés à la retraite. Une norme différant quelque peu ou une application plus large pourrait être mise en place par la SEC. Au Canada, l’absence apparente d’unanimité au sein des organismes de réglementation des valeurs mobilières provinciaux quant à la mise en oeuvre d’une norme générale d’agir au mieux des intérêts du client donne naissance au risque qu’une telle norme puisse s’appliquer aux courtiers et aux conseillers exerçant dans une province, mais pas dans une autre.

Les commentaires sur les propositions des ACVM doivent être soumis d’ici le 26 août 2016.