Le site C survit à une autre contestation judiciaire

Le 23 janvier dernier, la Cour d’appel fédérale a rejeté un appel de deux Premières Nations portant sur l’approbation par le gouvernement fédéral du projet de barrage hydroélectrique du site C en vertu de la Loi canadienne sur l’évaluation environnementale (2012) (LCEE 2012). Le tribunal a clarifié le pouvoir décisionnel du gouverneur en conseil (GEC) en vertu de la LCEE 2012, concluant que le paragraphe 52(4) ne conférait pas au GEC le pouvoir de décider si des « effets environnementaux négatifs importants » probables constituaient une violation de droits issus de traités lorsqu’il devait décider si ces effets étaient « justifiables dans les circonstances ».

Ce jugement réitère l’engagement pris par les tribunaux envers le processus de consultation et d’accommodement applicable aux projets susceptibles d’avoir des incidences sur des terres visées par des revendications de droits et de titres ancestraux de la part des Premières Nations et l’importance de mener un processus de consultation et d’accommodement de bonne foi afin de prévenir toute contestation future d’un projet.

Contexte

Les appelantes, la Première Nation de Prophet River et les Premières Nations de West Moberly, sont des Premières Nations signataires du Traité n^o 8. Le Traité n^o 8 vise une superficie de 840 000 kilomètres carrés s’étendant dans trois provinces et un territoire. Aux termes du traité, tous les bénéficiaires obtiennent des droits de chasse, de trappe et de pêche sur le territoire visé par le traité, tandis que la Couronne obtient le droit de « prendre » des terres lorsqu’elle en a besoin, notamment à des fins d’établissements, d’exploitation minière, d’exploitation forestière ou de commerce.

Le projet du site C comportera la construction du troisième barrage et centrale hydroélectrique sur la rivière Peace, dans la zone visée par le Traité n^o 8. Des projets hydroélectriques antérieurs ont déjà entraîné l’inondation de 70 % de la vallée de la rivière Peace et le projet du site C entraînera l’inondation d’une superficie supplémentaire d’environ 55 kilomètres carrés, soit la moitié des terrains qui restent dans la vallée de la rivière Peace.

Le processus d’évaluation environnementale

Le projet du site C a fait l’objet d’une évaluation environnementale (EE) en vertu de la LCEE 2012. Une fois qu’un projet a été examiné, la LCEE 2012 exige que le ministre de l’Environnement étudie l’EE afin de déterminer si un projet proposé est susceptible d’entraîner des effets environnementaux négatifs importants. Dans l’affirmative, le paragraphe 52(4) exige que le GEC décide alors si le projet est néanmoins « justifiable dans les circonstances ».

Étant donné que le projet du site C était aussi assujetti à l’Environmental Assessment Act de la Colombie-Britannique, une commission d’examen conjoint (Commission) a effectué l’EE du projet, sur une période de trois ans, en vertu des régimes à la fois fédéral et provincial.

Une consultation des peuples autochtones, décrite comme étant au cœur du projet, a été intégrée à l’EE dès le départ. Le promoteur et la Couronne ont consulté 29 groupes autochtones susceptibles de subir les effets du projet, y compris les appelantes. À chaque étape de l’EE, la Commission a invité les Premières Nations susceptibles d’être touchées à participer aux discussions et à formuler des propositions. Toutefois, la Commission avait uniquement pour mandat de recevoir l’information sur la façon dont le projet pouvait entraîner des effets négatifs sur les droits ancestraux et issus de traités revendiqués ou établis; elle n’était pas mandatée pour évaluer si le projet constituait une violation des droits issus de traités.

La Commission a conclu que le projet était susceptible d’entraîner des effets négatifs importants dans la zone visée par le Traité n^o 8, notamment sur les possibilités et les pratiques de pêche, sur la chasse et sur la trappe sur les terres non domaniales et sur les autres utilisations traditionnelles des terres, dont bon nombre ne pouvaient être atténués. Sur la foi du rapport de la Commission, le ministre a décidé que le projet du site C était susceptible d’entraîner des effets environnementaux négatifs importants et a imposé des conditions à l’égard du projet en ce qui concerne l’utilisation des terres et des ressources à des fins traditionnelles. En raison de l’importance des effets environnementaux, le ministre a soumis la question à l’approbation du GEC.

Le GEC a décidé que les effets associés au projet étaient justifiables dans les circonstances et a approuvé le projet. Le GEC a souligné le « processus [de consultation] raisonnable et réceptif » mis en place par la Couronne qui a « permis d’engager le dialogue » et « offert aux groupes autochtones la possibilité d’examiner et de commenter les conditions ». Le GEC a également fait remarquer qu’un « équilibre raisonnable a[vait] été établi entre les préoccupations et intérêts des groupes autochtones et ceux de la société ».

Contrôle judiciaire et appel

Les appelantes ont produit sans succès une demande de contrôle judiciaire de la décision du GEC, alléguant que celle-ci était déraisonnable parce qu’elle n’établissait pas si les effets environnementaux négatifs importants du projet constituaient ou non une violation de leurs droits issus de traités et, si tel était le cas, si la violation était justifiable ou non. Il est à noter que les appelantes n’ont pas contesté le caractère adéquat des consultations entreprises. En rejetant le contrôle judiciaire, la Cour fédérale a conclu que le GEC n’avait pas l’obligation d’évaluer si les effets environnementaux prévus représentaient une violation des droits issus de traités des appelantes.

La Cour d’appel fédérale a maintenu la conclusion du tribunal de première instance et a confirmé que la LCEE 2012ne conférait pasau GEC le pouvoir de décider de la violation de droits issus de traités parce que la législation ne lui conférait ni explicitement ni implicitement le pouvoir de trancher des questions de droit. De l’avis du tribunal, le rôle décisionnel du GEC est discrétionnaire, et non judiciaire, et est axé sur la recherche de l’équilibre entre les intérêts en fonction de questions de fait et de politique. Ce rôle est incompatible avec le fait de trancher les questions de droit et de fait complexes qu’il faut nécessairement analyser pour déterminer l’existence d’une violation.

De même, le tribunal a conclu que le contrôle judiciaire n’était pas le moyen approprié pour établir si des droits issus de traités avaient ou non été violés sans justification étant donné que la nature sommaire du contrôle judiciaire empêchait la présentation de toute la preuve nécessaire à l’évaluation de réclamations pour violation.

Pour parvenir à sa conclusion, le tribunal a insisté sur le fait que le point de vue des appelantes allait à l’encontre du principe actuel de consultation et d’accommodement établi par la Cour suprême du Canada dans les affaires Nation haïda et Taku River et mènerait à un retour malheureux à la démarche antérieure suivie dans l’affaire R. c. Sparrow, laquelle exigeait que les peuples autochtones prouvent d’abord l’existence d’un droit particulier. Le tribunal n’était manifestement pas désireux d’affaiblir l’obligation de consultation imposée à la Couronne et de répandre l’utilisation du processus coûteux et inefficace prévu dans R. c. Sparrow.

Le tribunal a toutefois noté en passant qu’une poursuite pour violation de traité demeurait possible dans le cas où la « prise de terrains » par la Couronne en vertu du traité ferait perdre tout son sens au droit issu d’un traité, ouvrant la voie à une revendication selon laquelle l’effet cumulé des prises de terrains par la Couronne au fil du temps équivaudrait en fait à une extinction de droits issus de traités. Le tribunal a également indiqué clairement qu’il avait pris sa décision en l’absence de contestation directe du caractère adéquat du processus de consultation, laquelle aurait pu permettre d’invalider la décision du GEC, même si le tribunal n’en laissait pas moins entendre qu’il était satisfait de la consultation entreprise.

La décision du tribunal réitère la nécessité pour la Couronne et les promoteurs du projet d’entreprendre de bonne foi un processus de consultation et d’accommodement conforme à la constitution avec les Premières Nations visées. Bien que la décision en cause en l’espèce fût protégée par les pouvoirs stricts délégués au GEC par la législation, le tribunal a réitéré la nécessité de la consultation en vue de la réalisation d’un rapprochement et a précisé clairement que le caractère adéquat de la consultation aurait pu néanmoins influer sur la validité de l’ordonnance du GEC.