Enseignements tirés de la Loi sur le tabac applicables à la promotion du cannabis

Comme nous l’avons indiqué ici et ici (en anglais seulement), le gouvernement canadien s’apprête à légaliser le cannabis à usage récréatif en mettant en œuvre la Loi sur le cannabis (Loi) proposée plus tard cette année.

En attendant la légalisation, les intervenants du secteur ont commencé à établir des plans de campagnes publicitaires. Il n’est pas étonnant, étant donné qu’un des principaux objectifs de la Loi sur le cannabis est de protéger les Canadiens contre les incitations à consommer du cannabis, que la Loi proposée contienne des interdictions visant la promotion du cannabis, dont plusieurs sont semblables aux interdictions prévues par la Loi sur le tabac fédérale.

Ce qui est interdit

Dans ses grandes lignes, la Loi sur le cannabis proposée adopte la même approche que celle de la Loi sur le tabac en matière de restriction de la promotion, interdisant toute promotion du cannabis et des accessoires liés au cannabis, sauf dans la mesure où elle est expressément permise par la Loi. Par conséquent, il faut présumer que toute promotion est interdite à moins d’être expressément permise.

Les deux lois comprennent essentiellement la même définition large de « promotion » et contiennent des autorisations similaires.

Les deux lois précisent également des types de promotion spécifiques (non exhaustifs) qui sont interdits. Par exemple, elles interdisent les témoignages ou la représentation d’une personne, d’un personnage ou d’un animal, réel ou fictif, dans la publicité.

En outre, les deux lois interdisent la promotion qui pourrait être attrayante pour les jeunes et ce que la Loi sur le tabac appelle la « publicité de style de vie », à savoir la présentation d’un produit ou celle d’un de ses éléments de marque « d’une manière qui les associe à une façon de vivre – telle une façon de vivre intégrant notamment du prestige, des loisirs, de l’enthousiasme, de la vitalité, du risque ou de l’audace – ou qui évoque une émotion ou une image, positive ou négative, à l’égard d’une façon de vivre ».

Ces dispositions ont été interprétées dans le contexte de la Loi sur le tabac, plus particulièrement dans le cadre d’une décision rendue par la Cour suprême du Canada en 2007.

La Cour suprême du Canada a donné une interprétation atténuée à l’interdiction visant la publicité qui est « attrayante pour les jeunes », jugeant qu’elle s’appliquait uniquement à la publicité qui « pourrait être particulièrement attirante et intéressante pour les jeunes, par opposition à l’ensemble de la population » (nos italiques). Par conséquent, une publicité n’est pas interdite simplement parce qu’elle est d’intérêt général et, en tant que telle, aussi attirante pour les jeunes que pour les personnes plus âgées. L’interdiction vise la publicité qui est particulièrement attirante, c.-à-d. qui se veut attrayante, pour les jeunes, par opposition à l’ensemble de la population.

Quant à la publicité de style de vie, la Cour suprême a tenté d’établir un équilibre entre la publicité interdite et la « véritable publicité informative ou préférentielle », qui est autorisée. Elle a déterminé que l’interdiction vise à empêcher l’utilisation des émotions et des images qui peuvent inciter les gens à commencer à consommer du tabac ou à accroître leur consommation. Selon la Cour suprême, « même la publicité qui ne semble pas à première vue relier un style de vie à un produit du tabac est interdite si elle évoque un style de vie de manière subliminale ».

Ce qui est permis

En matière de promotion autorisée, la Loi sur le cannabis, à l’instar de la Loi sur le tabac, est très peu permissive. L’autorisation la plus importante porte sur la « promotion informative » et la « promotion de marque », étroitement définies dans la Loi. Cependant, même une promotion de ce genre n’est autorisée que dans des communications adressées et expédiées à des adultes identifiés par leur nom, dans des endroits dont l’accès est interdit aux jeunes par la loi, ou par un moyen de télécommunication lorsque des mesures raisonnables ont été prises pour s’assurer que les jeunes ne puissent y accéder. Ces règles sont susceptibles d’être raffinées encore davantage par la réglementation future.

Les règles relatives à la promotion sont complexes et en grande partie sujettes à interprétation. Nous nous attendons à ce que les producteurs de cannabis innovateurs tentent de tester les limites de ce qui constitue de la promotion autorisée aux termes de la Loi sur le cannabis, et à ce que Santé Canada et, éventuellement, nos tribunaux aient à se pencher sur l’interprétation et l’application de ces interdictions. Bien qu’on puisse raisonnablement supposer que l’interprétation qui a été donnée à la Loi sur le tabac s’appliquera également à la Loi sur le cannabis en raison de leur grande similarité, les produits en cause présentent des risques différents et ont des historiques sociaux différents. Il sera intéressant de voir si cela mène à une divergence dans l’approche visant à les interpréter et à les appliquer. Dans l’intervalle, alors que l’industrie et le public attendent que Santé Canada et, éventuellement, les tribunaux fournissent des indications quant à ce qui est autorisé et à ce qui ne l’est pas, il ne serait pas étonnant de constater que certains producteurs soient enclins à faire une promotion vigoureuse de leurs produits en vue d’établir la notoriété de leur marque et de leur image publique avant l’intervention des responsables de la réglementation.