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Infolettre trimestrielle en droit de l’emploi et du travail au Canada
La présente infolettre informera les employeurs des faits nouveaux et des pratiques exemplaires dans le domaine du droit de l’emploi et du travail au Canada.
Auteur:
Canada | Publication | mai 2020
Les sociétés procèdent à des enquêtes internes pour diverses raisons. Une plainte interne, une action en justice ou une enquête réglementaire, entre autres, peuvent déclencher une enquête interne. L’enquête interne peut avoir plusieurs objectifs, tels d’éclaircir les faits en question, d’évaluer le risque de responsabilité de la société ou encore d’identifier des mesures disciplinaires ou correctives appropriées.
Bien que les enquêtes internes atteignent des buts louables, elles peuvent aussi entraîner des risques du point de vue juridique lorsque de l’information confidentielle est découverte en cours d’enquête. En effet, l’information recueillie peut se révéler pertinente dans le contexte d’une instance civile, réglementaire ou pénale.
Selon les faits propres à chaque enquête interne, une partie ou la totalité des documents produits pendant l’enquête peuvent être privilégiés et la société peut ainsi refuser de les divulguer.
Par conséquent, il importe de structurer et de mener son enquête interne en étant conscient des différents privilèges juridiques applicables.
Nous analyserons trois privilèges pouvant s’appliquer aux documents produits pendant une enquête interne :
Le secret professionnel de l’avocat
Le secret professionnel de l’avocat permet la communication complète, libre et franche entre ceux qui ont besoin de conseils juridiques et ceux qui sont les plus aptes à les fournir. La protection des communications privilégiées entre avocat et client est reconnue comme essentielle à la bonne administration de la justice et leur divulgation est protégée indéfiniment1.
Le secret professionnel de l’avocat s’applique lorsque les trois conditions suivantes sont remplies :
Le secret professionnel de l’avocat peut viser une vaste gamme de communications se rapportant à un avis juridique. Il n’est pas nécessaire que la communication constitue une demande ou une offre expresse de conseils juridiques3. Par exemple, le secret professionnel de l’avocat peut s’appliquer aux documents suivants :
Les circonstances propres à chaque cas devront être examinées pour déterminer si le secret professionnel de l’avocat s’applique. Advenant le cas, seul le client peut y renoncer11.
Même lorsqu’il s’applique, le secret professionnel de l’avocat ne protège pas les faits sous-jacents aux communications entre l’avocat et son client puisque les faits découverts par une société au cours d’une enquête interne peuvent aussi être découverts par un tiers par d’autres moyens que la divulgation de communications privilégiées.
Le privilège relatif au litige
Le privilège relatif au litige protège les documents ou les communications dont l’objectif principal est la préparation en vue d’un litige en cours ou envisagé.
Il a pour objet d’assurer l’efficacité du processus contradictoire en veillant à ce que les parties puissent avoir la possibilité de préparer leurs arguments en privé, sans ingérence de la partie adverse et sans crainte d’une communication prématurée. Contrairement au secret professionnel de l’avocat, le privilège relatif au litige prend fin en même temps que le litige12.
Il y a deux conditions pour que le privilège relatif au litige s’applique :
Pour chaque document créé dans le cadre d’une enquête interne, une analyse reposant sur les faits doit être faite pour déterminer si ces deux conditions sont remplies.
Pour ce qui est de la première condition, les tribunaux évalueront le moment où l’enquête interne a été tenue et si un litige était raisonnablement anticipé au moment de la préparation de chaque document14. Concernant la deuxième condition, les tribunaux évalueront si les documents liés à l’enquête visaient d’autres objectifs et s’ils auraient été préparés indépendamment qu’un litige ait été ou non envisagé15.
Privilège fondé sur les circonstances de chaque cas (Wigmore)
En plus du secret professionnel de l’avocat et du privilège relatif au litige, les tribunaux peuvent aussi reconnaître l’existence d’un privilège fondé sur les circonstances de chaque cas (aussi connu sous le nom de privilège de Wigmore)16.
Le privilège fondé sur les circonstances de chaque cas s’applique lorsque quatre critères sont réunis :
L’existence des privilèges fondés sur les circonstances de chaque cas a été reconnue dans divers contextes, par exemple pour protéger les sources journalistiques et la confidentialité entre chercheur et participant18.
Le privilège fondé sur les circonstances de chaque cas peut être pertinent aux enquêtes internes lorsque, moyennant l’assurance de la confidentialité de la part de la société, les employés signalent un comportement de leurs collègues et de leurs supérieurs qu’ils soupçonnent être inapproprié. Il va sans dire que la confidentialité de ces plaintes est essentielle pour favoriser la dénonciation interne, réduire la possibilité de représailles contre le lanceur d’alerte et maintenir la collégialité dans le milieu de travail.
Le quatrième volet du cadre d’analyse de Wigmore, où les tribunaux mettent en balance les différents intérêts en jeu relativement à la communication des documents, sera le plus déterminant19. Les tribunaux pourront tenir compte des fins auxquelles l’information est recherchée, de la pertinence de l’information recherchée et du fait que l’information pourrait être disponible par d’autres moyens. Cette analyse reposera nécessairement sur les faits en question.
Avant d’entreprendre une enquête interne, les sociétés devraient prendre en considération son objet et l’application possible de privilèges. Elles devraient aussi étudier attentivement la structure de toute enquête interne afin de favoriser, dans la mesure du possible, l’application des privilèges juridiques aux documents produits pendant l’enquête, notamment par la prise des mesures suivantes :
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La présente infolettre informera les employeurs des faits nouveaux et des pratiques exemplaires dans le domaine du droit de l’emploi et du travail au Canada.
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